UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA FE
DEPARTAMENTO DE POSGRADO
DOCTORADO EN DERECHO
Tesis Doctoral
El principio de la capacidad contributiva:
una justificación ética para la concesión gubernamental
de amnistía, condonación, moratoria y otras formas de
regularización fiscal en los derechos argentino y brasileño
DOCTORANDO: (C) Ivo Zanoni
DIRECTOR DE TESIS: Aldo Mario Alurralde
SUMARIO.. 1
ABSTRACT. 5
RESUMEN.. 6
RESUMO.. 7
INTRODUCCIÓN.. 8
CAPÍTULO 1 – EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA
TRIBUTACIÓN.. 17
1.1 El principio de igualdad. 17
1.1.1 NOCIONES GENERALES: LA
IGUALDAD COMO PRINCIPIO DEMOCRÁTICO REPUBLICANO.. 17
1.1.2 UN EJEMPLO DE DEMOCRACIA EN
LA PRÁCTICA.. 18
1.1.3 EL CONCEPTO DE PRINCIPIO.. 20
1.1.4 LA IGUALDAD FORMAL. 22
1.1.5 LA NORMA JUSTA.. 32
1.1.6 LA ANTINOMIA ENTRE NORMAS
INCOMPATIBLES SEGÚN BOBBIO Y VIGO.. 37
1.1.7 EL DERECHO NATURAL. 40
1.1.8 LA ECONOMÍA POLÍTICA Y LA
SOCIOLOGÍA.. 48
1.1.9 LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO
DE JUSTICIA.. 55
1.2 El principio de igualdad tributaria. 62
1.2.1 EL ESTADO Y LOS TRIBUTOS. 64
1.2.2 LA GÉNESIS DE LAS REGLAS. 67
1.2.3 LA RELACIÓN JURÍDICA
TRIBUTARIA.. 72
1.2.4 LA IGUALDAD TRIBUTARIA.. 74
1.2.5 EL PODER ECONÓMICO Y LA
ELABORACIÓN DE LA LEY TRIBUTARIA.. 81
1.2.6 LA TRADICIÓN MORAL Y LA RAZÓN PRÁCTICA.. 84
1.2.7 EL INCONSCIENTE COLECTIVO.. 88
1.2.8 LAS ELECCIONES FISCALES Y
EL SENTIDO COMÚN.. 90
1.2.9 LA COMPETENCIA EN EL
MERCADO.. 95
1.2.10 EL INCENTIVO EXPLÍCITO
DE LA EVASIÓN FISCAL. 99
1.3 Las competencias exoneratorias. 103
1.3.1 EL ACTO DE EXONERACIÓN.. 103
1.3.2 LA MANO VISIBLE DEL ESTADO.. 104
1.3.3 LAS COMPETENCIAS
CONSTITUCIONALES PARA EXONERAR.. 108
1.3.4 LAS ESPECIES DE EXONERACIÓN
APLICABLES A LOS TRIBUTOS. 110
1.3.5 LA EXONERACIÓN TRIBUTARIA Y
LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.. 111
1.4 La contÍnua necesidad estatal de incrementar la recaudación. 113
1.4.1 EL PRESUPUESTO PÚBLICO COMO
LÍMITE DE REFERENCIA DE GASTOS. 113
1.4.2 EL FRENO EN LOS GASTOS
PÚBLICOS. 114
1.4.3 LA DISTORSIÓN DE LAS
POLÍTICAS FISCALES. 117
1.4.4 LA BUROCRACIA Y LOS GASTOS
PÚBLICOS. 120
1.5 El principio de igualdad
tributária en brasil y argentina. 121
1.5.1 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
EN LA LEY BRASILEÑA.. 122
1.5.2 EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
EN LA LEY ARGENTINA.. 124
1.6 Conclusiones parciales. 125
CAPÍTULO 2 –
LA ÉTICA GUBERNAMENTAL APLICABLE A LAS EXONERACIONES Y OTROS BENEFICIOS
FISCALES. 126
2.1 La importancia de la legitimidad política. 126
2.1.1 LA SOCIEDAD Y LA COMUNIDAD.. 127
2.1.2 EL BIEN COMÚN.. 136
2.1.3 LA INTERFERENCIA DE LA
GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA.. 139
2.1.4 LA INJUSTICIA Y LA
IGUALDAD FORMAL. 141
2.2 El principio de razonabilidad y la ética gubernamental en materia
tributaria. 143
2.2.1 EL PRINCIPIO DE
RAZONABILIDAD.. 144
2.2.2 LA ÉTICA TRIBUTARIA EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.. 150
2.2.3 LAS LIMITACIONES AL PODER
TRIBUTARIO.. 156
2.2.4 LA CONVALIDACIÓN DE LA
ILEGALIDAD.. 163
2.3 La ética frente a la aplicación práctica del perdón y la amnistía
fiscal 165
2.3.1 LAS POLÍTICAS
PREVENTIVAS. 165
2.3.2 LA CONDUCTA PREVENTIVA Y
EL RIESGO ECONÓMICO.. 166
2.3.3 LA ÉTICA COMO
PRESUPUESTO DE LA TRIBUTACIÓN.. 167
2.3.4 LA FINALIDAD SOCIAL DEL
TRIBUTO.. 169
2.4 La compensación a los no deudores. 172
2.4.1 LAS COMPENSACIONES EN LA
MISMA LEY QUE ESTABLECE EL BENEFICIO A LOS DEUDORES. 172
2.4.2 LAS POLÍTICAS DE
INCENTIVO FISCAL A LOS NO DEUDORES. 173
2.4.3 EL DERECHO EN EL
TIEMPO.. 175
2.5 La exoneración y los beneficios fiscales en brasil y argentina. 178
2.5.1 EL CONTROL DE INCIDENCIA
SOBRE PRODUCTOS. 178
2.5.2 EL CONTROL DE INCIDENCIA
SOBRE RAMAS DE ACTIVIDAD.. 179
2.5.3 EL CONTROL GEOGRÁFICO DE
INCIDENCIA.. 180
2.6 Conclusiones parciales. 181
CAPÍTULO 3 –
LA RELACIÓN ENTRE LA TRIBUTACIÓN Y LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.. 183
3.1 La capacidad contributiva como principio tributario. 183
3.1.1 LA CAPACIDAD TRIBUTARIA
PASIVA.. 184
3.1.2 EL IDEAL DE LA JUSTICIA
DISTRIBUTIVA.. 185
3.1.3 NECESIDAD DE INTERVENCIÓN
DEL ESTADO EN EL MERCADO.. 186
3.1.4 JUSTIFICATIVA HISTÓRICA Y
ECONÓMICA DE RESPETO DE LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.. 187
3.1.5 EL CONCEPTO DEL
PRINCIPIO.. 190
3.1.6 LA INJUSTICIA FISCAL. 193
3.2. Los excesos de tributación y sus efectos. 196
3.2.1 EL TRIBUTO Y EL BIEN COMÚN.. 197
3.2.2 EL PRINCIPIO DE NO
CONFISCATORIEDAD.. 200
3.2.3 LA TEORÍA DEL BENEFICIO.. 205
3.2.4 LA INEFICACIA DEL ORDEN
JURÍDICO.. 207
3.2.5 LA DESOBEDIENCIA CIVIL
CONSECUENTE DEL EXCESO DE TRIBUTACIÓN.. 209
3.3 La ética de los beneficios cuando no hay exceso de
tributación. 210
3.3.1 LA MEDICIÓN DE LA
NORMALIDAD EN LA TRIBUTACIÓN.. 210
3.3.2 EL PODER ECONÓMICO Y
LA RECAUDACIÓN.. 213
3.4 Aspectos salientes en la aplicación del principio de capacidad
contributiva en Brasil y Argentina. 215
3.4.1 EL PRINCIPIO DE
CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN LA CONSTITUCIÓN BRASILEÑA.. 216
3.4.2 EL PRINCIPIO DE
CAPACIDAD CONTRIBUTIVA EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA.. 217
3.5 Conclusiones parciales. 218
CAPÍTULO 4 – LOS BENEFICIOS FISCALES Y LA
CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.. 219
4.1 Los efectos de los beneficios fiscales en la capacidad
contributiva. 219
4.1.1 LAS ESPECIES DE
BENEFICIOS FISCALES. 220
4.1.2
¿Hay criterios para verificar la capacidad contributiva anteriormente a la
tributación?. 222
4.1.3 LA EFICACIA DEL MECANISMO
DE REGULARIZACIÓN.. 224
4.2 la recuperación de las empresas insolventes. 227
4.2.1 LOS INDICIOS DE PÉRDIDA
DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.. 228
4.2.2 LA EFICIENCIA DEL
MECANISMO LEGAL DE RECUPERACIÓN DE EMPRESAS. 229
4.2.3 LA GUERRA FISCAL ENTRE LOS ESTADOS
PROVINCIALES. 230
4.2.4 LA DIFICULTAD
ECONÓMICA DE ORIGEN TRIBUTARIO.. 231
4.3 La justicia tributaria. 232
4.3.1 EL DEBER SER DE LOS TRIBUTOS. 233
4.3.2 EL PACTO SOCIAL. 234
4.3.3 LA LEGALIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.. 236
4.4 La recuperación mediante el restablecimiento de la
capacidad contributiva como un límite ético a la concesión de beneficios
fiscales tributarios. 238
4.4.1 LOS VALORES
CONSTITUCIONALES. 238
4.4.2 EL MOMENTO DE
RECUPERACIÓN DE LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.. 240
4.4.3 EL LÍMITE ÉTICO EN LAS
CONCESIONES. 242
4.5 Otros cuestionamientos de la doctrina (consideraciones teóricas) 247
4.5.1 CUESTIONAMIENTOS DE LA
DOCTRINA TRIBUTARIA BRASILEÑA.. 247
4.5.2 CUESTIONAMIENTOS DE LA
DOCTRINA TRIBUTARIA ARGENTINA.. 248
4.5.3 LA EXTERIORIZACIÓN
RELATIVA DE LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA.. 249
4.6 El principio de capacidad
contributiva y su relación con los beneficios fiscales en Brasil y Argentina. 252
4.6.1 LA CAPACIDAD
CONTRIBUTIVA Y LOS BENEFICIOS FISCALES EN BRASIL. 253
4.6.2 LA CAPACIDAD
CONTRIBUTIVA Y LOS BENEFICIOS FISCALES EN ARGENTINA.. 254
4.7 Conclusiones parciales. 255
CONCLUSIÓN.. 256
BIBLIOGRAFIA.. 266
ANEXOS. 282
ANEXO I – MEDIDA PROVISÓRIA Nº. 146 / SANTA CATARINA.. 282
ANEXO II – DECRETO Nº. 1943 / SANTA CATARINA.. 284
ANEXO III – JORNAL CRUZEIRO DO VALE 09/12/2008. 287
ANEXO IV – LEY Nº. 26.476. 288
ANEXO V – COMUNICADO CAT/SÃO PAULO Nº 13/2009. 307
ANEXO VI – PROGRAMA PRÓ-EMPREGO.. 310
ANEXO VII – LEI 13342 SC/BRASIL – PROGRAMA PRODEC.. 315
ANEXO VIII – RICMS – REGULAMENTO DO ICMS. 331
ANEXO IX – FUNSOCIAL/SC.. 333
On practical exercises of
governmental politics and state discretionary administrative it is frequent the
occurrence of concession of amnesty and remissions from debit and fiscal taxes.
It is considered that such exonerations are historically registered and follow
one or more legal criteria and they are objects of specific laws in Brazil and
Argentine. Notwithstanding, yet the concessions happen within the most strict
formal legality, according to state needs of increasing continually the amount
of financial entries on state-owned ark, the applicable principles to the
taking task are not always observed by government which dictates the specific
rules. Among those infringed principles, the equality and rationality ones may
be mentioned in tributary tax matter. The equality principle considers that everyone
has the right to the benefits resulting from amnesties or other sort of
exclusion of lien related to tributary debts face to the state-owned exchequer.
It is necessary to find out a compensation formula to the non-debtors in case
the benefits are being destined only to those who have debts. The contributive
principles of reasonability and capacity must be observed in the sense that the
taxation could have a limit in which the benefits could also contemplate a sort
of limitation. Thus, if there is excess of taxation it will be necessary to
reduce it to reasonable levels. However, what is reasonable could have as
reference the decreasing point of charge that conducts the contributor to his
normal capacity situation of contribution. This is one of the ways for
companies recovering, among others foreseen on legal payment, when it is about
failed people. In this case, the equality and reasonably principles affected
before by the excess of taxation would now return to their balance point. At
the same way, the principle of contributive capacity would be restored. The
latter principle presents an ethical limit as the criterion of measure to the
tax amnesties and to the debt reliefs.
Key-words:
Ethical principles, fiscal ethics, formal equality, material equality,
contributive capacity, fiscal benefits, fiscal amnesty.
Es frecuente, en el ejercicio
práctico de la política gubernamental y en la potestad discrecional
administrativa del Estado, la ocurrencia de concesiones de las amnistías y
perdones de deudas fiscales tributarias. Se considera que tales exoneraciones
se registran, históricamente, siguiendo uno o más criterios legales y sean
objeto de leyes específicas en Brasil y en Argentina. Sin embargo, aunque las
concesiones ocurran dentro de la más estricta legalidad formal, los principios
aplicables a la tarea de recaudación, frente a la necesidad estatal de
incrementar continuamente el monto de los ingresos financieros en las arcas
estatales, no siempre son observados por el gobierno que dicta las normas
específicas. Entre tales principios infringidos, se pueden mencionar la
igualdad y la razonabilidad, en materia tributaria fiscal. El principio de
igualdad considera que todos tienen el derecho a los beneficios consecuentes de
amnistías u otras especies de perdones relacionados a las deudas de obligaciones
tributarias frente al Fisco estatal. Hay que encontrar una fórmula de
compensación para los no deudores, en los casos de beneficios destinados
solamente a los que tienen deudas. Los principios de razonabilidad y de
capacidad contributiva tienen que ser observados en el sentido de que la
tributación tenga un límite que sea también contemplado por los beneficios.
Así, si hay exceso de tributación se debe reducirla a lo razonable. Pero, lo
razonable puede tener, como referencia, el punto de disminución de la
recaudación que reconduzca al contribuyente a la situación de su capacidad
contributiva. Ese es uno de los caminos para la recuperación de empresas,
dentro de otros previstos en los ordenamientos jurídicos, cuando se trata de
personas insolventes. En ese caso, los principios de razonabilidad y de
igualdad, que fueron, inicialmente, afectados por el exceso de tributación,
volverían a su equilibrio. De la misma forma, el principio de capacidad
contributiva estará restablecido. Ese último principio representa un límite
ético, como criterio de medida para las amnistías y los perdones fiscales
tributarios.
PALABRAS CLAVE: Principios éticos, ética fiscal, igualdad formal,
igualdad material, capacidad contributiva, beneficios fiscales, amnistía fiscal
É frequente, nos exercícios
práticos da política governamental e na discricionariedade administrativa do
Estado, a ocorrência de concessões de anistias e remissões de débitos fiscais
tributários. Considera-se que tais exonerações estão registradas,
historicamente, e seguem um ou mais critérios legais, e são objeto de leis
específicas no Brasil e na Argentina. Não obstante, ainda que as concessões
aconteçam dentro da mais estrita legalidade formal, os princípios aplicáveis à
tarefa de arrecadação, frente às necessidades do Estado, de incrementar
continuamente a quantidade de ingressos financeiros nas arcas estatais, nem
sempre são observados pelo governo que dita as normas específicas. Entre tais
princípios infringidos, o da igualdade e o da racionalidade podem ser
mencionados, em matéria fiscal tributária. O princípio da igualdade considera
que todos têm o direito aos benefícios consequentes das anistias ou de outras
espécies de exclusão de gravames relacionada aos débitos tributários frente ao
erário estatal. É necessário encontrar uma fórmula da compensação para os não
devedores, nos casos de benefícios destinados somente aos que têm débitos. Os
princípios da razoabilidade e da capacidade contributiva devem ser observados
no sentido que a tributação tenha um limite e que os benefícios contemplem
também uma espécie de limitação. Assim, se houver excesso de tributação é
necessário reduzi-la aos níveis razoáveis. Mas o que é razoável pode ter como
referência o ponto de minoração da cobrança que reconduza o contribuinte à
situação de sua capacidade normal de contribuição. Esta é uma das formas de
recuperação das empresas, entre outras previstas nos ordenamentos jurídicos,
quando se trata de pessoas insolventes. Neste caso, os princípios da igualdade
e da razoabilidade, que foram afetados, inicialmente, pelo excesso de
tributação, retornariam a seu ponto de equilíbrio. Da mesma forma, o princípio
da capacidade contributiva será restaurado. Este último princípio representa um
limite ético, como o critério da medida para as anistias tributarias e os
perdões fiscais.
PALAVRAS CHAVE: Princípios éticos, ética fiscal, igualdade
formal, igualdade material, capacidade contributiva, benefícios fiscais,
anistia fiscal
Los
principios éticos aplicables a los impuestos se basan en la premisa del
análisis económico, que considera, como su fin último de todo sistema
tributario, una reducción al mínimo de sus efectos adversos, en acuerdo con el
logro de los objetivos sociales elegidos por cada comunidad política.
Otra
premisa fundamental para confección de esta investigación es la consideración de
la economía como una ciencia moral, en el sentido de que inspira y basa las
políticas públicas manifiestas por la incidencia tributaria. Con estas
proposiciones, se considera la neutralidad de tales políticas como elemento esencial
de la libertad del mercado. Pero existen efectos impositivos contrarios a la
neutralidad, que pueden afectar a la conducta del hombre y que, actualmente,
son parte de la práctica gubernamental de usar la imposición como herramienta
de intervención socioeconómica de las políticas del Estado.
Las
normas fundamentales que disciplinan el ejercicio del poder tributario hacen
parte del derecho constitucional. Los principios en que se basan tales normas
pertenecen al derecho en su concepción general aplicable en los países
democráticos. La operatividad de los
diversos aspectos de la tributación es regida por las políticas tributarias de los gobiernos cuyas
reglas son dictadas conforme los pactos sociales y políticos vigentes.
Es frecuente, en
esse contexto práctico del ejercicio de la política gubernamental, y en la
potestad discrecional política y administrativa
estatal, la concesión de amnistías y perdones de
deudas fiscales tributarias. Se considera que tales exoneraciones se registran
históricamente siguiendo uno o más criterios legales y sean objeto de leyes
específicas en Brasil y en Argentina, así como en otros países occidentales.
Sin
embargo, aunque las concesiones sucedan dentro de la más estricta legalidad
formal, los principios jurídicos aplicables a la tarea de imposición y de recaudación,
frente a la necesidad de incrementar continuamente el importe de los ingresos
financieros en las arcas estatales, no siempre son observados por el gobierno
que dicta las normas específicas. Entre tales principios infringidos, se pueden
mencionar la igualdad,
la capacidad contributiva y la razonabilidad. Se considera
que la recaudación, per se, no sea un principio
ni una meta final, más bien un medio para la consecución de un fin social.
Comenzando
por el principio de la igualdad, en este contexto, se impone la consideración
de que todos tienen el derecho a los beneficios consecuentes de amnistías u
otras especies de perdones relacionados a las deudas de obligaciones
tributarias frente al fisco estatal. Así,
el tratamiento igualitario sugiere que se encuentre una fórmula de compensación
para los no deudores en los casos de beneficios destinados solamente a los que
tienen deudas pendientes de pago.
Los
principios de razonabilidad y de capacidad contributiva, ellos tienen que ser
observados en el sentido de que la tributación tenga un límite y que los
beneficios contemplen también una especie de división ética. Además, es
importante estar
atento al para el hecho de que las reglas
constitucionales que limitan el poder de tributar tienen como destinatario
principal el propio legislador.
Luego,
si hay exceso de tributación, con base en los principios constitucionales, la
misma debe ser reducida en la medida de lo razonable. Lo que pasa es que lo razonable puede tener
como referencia el punto de disminución de la recaudación que reconduzca al
contribuyente a la situación de su capacidad contributiva. Por lo tanto, cuando
se restablece la capacidad contributiva, la recaudación se vuelve posible y
viable en el futuro próximo.
Esto es
uno de los caminos para la recuperación de empresas, entre aquellos otros
previstos en los ordenamientos jurídicos, especialmente cuando se trata de
personas deudoras o que se encuentren en situación financiera débil, o mejor diciendo, de
difícil superación. En este caso, los principios de razonabilidad y de igualdad, que fueron, inicialmente, afectados por el
exceso de tributación, volverían a su equilibrio. Con ello, de la misma manera,
el principio de la capacidad contributiva, que, en la propuesta de esta
tesis, representa un límite ético como
criterio para el establecimiento de las amnistías y de los perdones fiscales tributarios, estaría restablecido.
Como ha sido
planteado por eminentes estudiosos del tema, es
muy frecuente, en derecho federal argentino, la sanción de leyes de
concesión de regímenes de regularización fiscal, de moratoria y condonación de
multas e intereses, blanqueos, etcétera. Tales concesiones tienen como resultado la creación de una expectativa
continua por parte de los contribuyentes deudores, quienes especulan con el
hecho de que, en el futuro próximo, serán perdonadas sus deudas fiscales. La concesión indiscriminada de
beneficios fiscales puede extrapolar en términos de liberalidad. Así, se
recomienda que se obedezca a una limitación racional y ética. Hay dos tipos de
límites para la actuación del gobierno: lo justo y lo posible. La generosidad,
aunque justa, no puede ser mayor que los recursos disponibles.
Si no se
adoptan criterios éticos (basados en los principios éticos) para la concesión
de estos beneficios fiscales, se generarán expectativas que disminuirán el
sentido del deber de prestación y de la responsabilidad tributaria. De esta
forma, muchos de los contribuyentes no pagan sus deudas tributarias en el plazo
por considerar que tienen la facilidad de liquidarlos después de la fecha
límite, generalmente sin intereses o multas y quizás con alguna reducción
considerable sobre el valor original.
En Brasil,
la facilidad de liquidar tributos a
posteriori ha sido especialmente favorecida por la interpretación literal y
no sistemática del artículo 138 del Código Tributario Nacional. Algunos
abogados, expertos en derecho empresarial, entienden incluso que el tributo
puede ser pago después del plazo, sin incidencia de la multa moratoria. Esta
interpretación, en mi parecer, equivocada, ha generado polémicas desde la
concepción de que el tributo es un munus público
y que no puede ser administrado
sin ética. Esta especie de convalidación
de la ilegalidad se basa en la falsa premisa de que la multa moratoria es de
naturaleza punitiva. Tal entendimiento es cuestionable por el simple hecho de
la punición ser siempre aplicada por el Estado al enterarse del hecho imponible.
El pago después del plazo legal no supone el conocimiento ni la actuación de
oficio del Fisco. El pago de la multa de mora ocurre sin que el contribuyente
tenga necesidad de consultar al Fisco. Esto es lo que disponen las leyes brasileñas que establecen la multa
moratoria, por lo tanto, no se trataría de un tipo de auto punición.
Sucede que
la convalidación de la ilegalidad, por diversos caminos que no siempre
consideran los marcos éticos,
permite a los evasores regularizar sus situaciones fiscales, a un costo
sensiblemente menor que el soportado por los contribuyentes que cumplen
regularmente con sus obligaciones tributarias. En este caso, se olvidan esenciales
principios éticos. Cuando se hace referencia a principios éticos, su aplicación
está relacionada tanto a la actuación de la Administración Pública (en primer
plano, el legislador) al perdonar a sus deudores, como al trato de los
contribuyentes más responsables por sus compromisos sociales (aquellos que
pagan sus impuestos en el plazo legal).
La creación
de leyes es parte de la tarea pública, debiendo pautarse por el criterio de
justicia, de razonabilidad, de responsabilidad y de moralidad. Eses principios
implican que la misma ética es exigible en la actuación de los poderes
Ejecutivo y Judicial. El sentido de
legislar con ética consiste en crear
leyes justas, o sea, producir o garantizar el derecho justo. Como consecuencia
de la falta de criterio en la creación de leyes, hay un sistema impositivo
globalmente injusto, que ha despreciado el principio de igualdad de
oportunidades, estimulando incluso la competencia desleal en la aplicación de
valores a los productos, pues quien paga menos impuestos se encuentra en
mejores condiciones de vender por precios menores.
Para un
análisis crítico del problema en la búsqueda de soluciones teóricas y
prácticas, se supone el conocimiento del contexto económico y social. Cuando se trata del mundo físico, donde
ocurren los fenómenos, se puede recurrir a otras
ciencias que no sean jurídicas, como la economía, la sociología, y hasta la psicología.
En una reflexión ética, es de gran importancia citar el cuestionamiento moral
de la ley escrita y también la realidad de la ley en la acción humana concreta.
La ética y
la moral serán abordadas deductivamente, desde la perspectiva de la razón
práctica. Aunque en el trabajo se describan conductas y técnicas, el mismo no
se reduce a la elaboración de un juicio moral, partiendo de conductas
prevalecientes. Considerando que el
derecho es la moral mínima necesaria para vivir en sociedad, se deduce que la
aplicación del derecho es orientada por consideraciones ético-sociales.
Teniendo en
mira que la ética es la ciencia que tiene por objeto la naturaleza y el origen
de la moralidad, no se puede resumirla simplemente como el arte de vivir bien,
pues, si se reuniera todos los preceptos de buena conducta, sin criticarlos, los
autores estudiados mencionan que la misma resultaría en un arte y no en una
ciencia. Tales preceptos serían solamente hechos que están fuera de los
conceptos, en el territorio del caos, dependientes del análisis científico para
extracción de las premisas de valor pertinentes a la sociedad en que las
personas viven.
La
tributación heredó de la economía la necesidad de abstracción de una cantidad
de hechos especiales del mercado para su incidencia selectiva. Tal incidencia
de los impuestos presupone una coyuntura de lealtad en la competencia entre las
personas que desarrollan actividades productivas, en el contexto de la economía
de mercado. Hay en el mercado una selección natural de las empresas que tienen
mejor desempeño frente a la competencia de otros agentes emprendedores. Sin
embargo, existen otros factores que actúan en el mercado provocando perjuicios
a los actores cuya competencia sigue las reglas de las leyes naturales.
Aparecen, en
ese contexto, el monopolio, los trusts y los carteles, además de que su competencia desleal interferir en las
oportunidades de ganancia, desviando o reservando de alguna manera estas oportunidades
de obtener ventajas monetarias a algunas empresas privilegiadas. Considerando
el fin social del tributo, es razonable plantear que los gobiernos tienen el
deber de interferir en el mercado para mantener el espacio de la libre
competencia entre las personas.
Son
problemas derivados del análisis previo de las cuestiones ya presentadas: (a) el abandono de los principios éticos;
(b) la injusticia fiscal; (c) los beneficios fiscales continuados
no atienden al principio de igualdad; y (d)
los beneficios fiscales continuados implican perjuicios en la sociedad que
generan concesiones a la desigualdad social y regional.
Atendiendo a
la propuesta de esta tesis, la investigación buscará, partiendo de las
hipótesis formuladas, confirmar la validez de los planteos previos, inherentes
al tema estudiado, cuyos problemas iniciales son los siguientes: (a) la notoriedad de la injusticia de la concesión
de los beneficios tributarios a quien no ha cumplido su obligación del pago de
los tributos en el plazo legal; (b)
la posibilidad de la amnistía
tributaria, de la condonación y de la moratoria resultaren injustas,
cuando concedidas de forma continuada y frecuente sin la adopción de un
adecuado criterio de limitación; y (c)
la ausencia de justificación convincente en esta actitud que implica en los
potenciales perjuicios al Estado y a la
sociedad ya referidos.
Como
producto de la investigación, seguramente, se arribarán las siguientes
conclusiones: (a) el ajuste de las
situaciones de los contribuyentes a su real capacidad contributiva podría
constituirse en un límite ético para la concesión de beneficios por parte de la
administración tributaria; (b) los
beneficios fiscales, desde el punto de vista económico, pueden significar un
ajuste tras la capacidad contributiva; (c)
existe un límite ético, en las administraciones tributarias, para la concesión
de regímenes de regularización fiscal, que es la capacidad contributiva; y (d) hay legitimidad (habiendo moralidad o
no) en los criterios prácticos adoptados por las administraciones tributarias
para crear la incidencia del tributo ajustada a la capacidad contributiva.
Los
conceptos operacionales serán presentados en cada capítulo, como forma de
mantener el hilo conductor de la investigación. Para encaminar el problema a
las alternativas de solución, es necesario definir variables que permitan
extraer inferencias razonables. Así, son analizadas, en el inicio, las
siguientes variables que serán desarrolladas a la continuación, cuyos valores y
parámetros a ellas atribuidos permitirán
extraer inferencias de validez a las hipótesis planteadas: (a) ética tributaria de la Administración
Pública; (b) la norma justa; (c) el principio de igualdad aplicada al
derecho tributario; (d) el principio
de capacidad contributiva: el momento y la amplitud de su aplicación práctica;
(e) las formas de compensación al
contribuyente correcto; (f) los precedentes
en los tribunales (jurisprudencia); (g)
los cuestionamientos doctrinarios; (h)
la finalidad social del tributo; (i)
la eficiencia del mecanismo de condonación y amnistía de tributos; (j) la eficacia del mecanismo de
regularización de situación fiscal; (k)
la justicia fiscal; (l) el pacto
social; (m) el carácter práctico de
las reglas, consideradas como medios de hacer las cosas (¿esto no sólo vale en
relación al sujeto pasivo como vale también para el sujeto activo, el Fisco?; si
habitualmente se conceden beneficios, esto pasa a ser visto como regla por el
pueblo); (n) el principio de
razonabilidad; (o) la influencia del
poder económico en la elaboración de la ley tributaria; (p) el ajuste a la
igualdad en caso de crisis, insolvencia o quiebra; (q) la influencia de los beneficios fiscales en el “inconsciente
colectivo”; (r) ¿la
descriminalización de la conducta debilita la regla?; (s) ¿hay criterios para verificar la capacidad contributiva
anteriormente a la tributación?; y (t)
la validez de los criterios utilizados para inferir la capacidad contributiva.
El objeto de
la investigación tiene su interés científico y la temática del presente estudio
presenta las siguientes cuestiones: (a)
¿la amnistía podría también significar un ajuste posterior a la capacidad
contributiva?; (b) ¿hay un límite
ético para la administración tributaria para concesión de regímenes de
regularización fiscal?; (c) ¿el ajuste de las situaciones de los contribuyentes
a su real capacidad contributiva podría constituirse en un límite ético para
concesión de beneficios por la administración tributaria?; y (d) ¿cuál es el criterio práctico
adoptado por las administraciones tributarias para crear la incidencia del
tributo ajustada a la capacidad contributiva?
Por otro lado, hay que
señalarse que la presente investigación privilegia las dimensiones ética, natural
y metapositiva que, en última instancia, fundamentan los principios jurídicos abordados, sin
desconocer las otras dimensiones netamente positivas (jurídicas y
prejurídicas). Entre los fundamentos de
los principios jurídicos pueden ser citados, como los más generales, el ideal
democrático y el ideal republicano. Pero, en el discurso racional (científico,
político o jurídico), es necesario garantizar que lo posible y lo contingente
se basan en una connotación del necesario que incluya el compromiso con la
verdad, la cual también es considerada un principio ético. Así, se puede también citar, de forma más
específica, la contribución ética de la ley para el proyecto existencial de la
construcción de la vida en sociedad, en que no se limite la existencia a su
aspecto instrumental (de los medios), por vía del aislamiento del “ser”.
En la
perspectiva histórica, se recurre a los estudios de Weber y de Croce por su
gran seguridad referencial. También son importantes los análisis actuales de
Sen y Chang, para criticar el abordaje clásico de la economía y de las
políticas económicas públicas. La política y el derecho, por su vez, no se
disocian también porque se puede afirmar que el discurso jurídico no está
disociado del ejercicio del poder. La intersección aún podrá ocurrir entre el
derecho y la moral, a partir de una genealogía histórica de las formas
jurídicas desde las formas contractuales de la juridicidad hasta su
estatización.
Además, se
recurre a la teoría general del derecho tributario para la comparación y el estudio
de los principios y referenciales elegidos en esta investigación en diversos
países, principalmente en Brasil y Argentina, porque la teoría general del
derecho tributario trata de los elementos comunes que configuran el tributo en
los órdenes jurídicos considerados.
Despunta
como ejemplo de referente ético el principio de
responsabilidad, aplicable actualmente en un momento donde es difícil
identificar a sus agentes, sus acciones y sus consecuencias. Basado en tal
principio, fue creada, en Brasil, la ley de responsabilidad fiscal que viene a limitar
los gastos públicos.
También en
relación a los beneficios fiscales, se ha privilegiado los que son destinados a
tributos incidentes sobre las actividades empresariales, sin desconsiderar a los
demás. En torno al acercamiento del tema, la investigación ha sido conducida teniendo
en mira la búsqueda de la relación de tales beneficios con la capacidad
económica del contribuyente.
En ese
contexto, metodológicamente, se ha optado por la no profundización del
principio de la legalidad, aunque se
haya tenido en cuenta que, salvo en las primeras etapas de su evolución
histórica, todo el tributo debe obedecer a dicho principio, tratándose, por lo
tanto, de expropiación o despojo los casos en que ello no venga a ocurrir.
El beneficio
fiscal es un género exoneratorio. Son especies de este género de desgravación,
la exención, la condonación, el perdón y
la amnistía. Esta investigación privilegiará aún los beneficios que
representan, en la práctica, alguna especie de intervención de carácter
temporal del Estado en la economía (y que, en teoría, deben tener un efecto benéfico). Tal intervención ha sido
aquí denominada de mano
visible del Estado.
Por fin, en el desarrollo de la investigación, se
recurrió con más énfasis al método deductivo y se buscó apoyo especialmente en
la técnica de búsqueda bibliográfica, incluyendo análisis de precedentes
judiciales. El hecho de recurrir de forma dominante al método deductivo
permitió una mayor flexibilidad en el asunto que es objeto de la investigación,
con un espacio y un universo de debate más ancho.
Por consiguiente, en la tarea de interpretación y de
aplicación del derecho, se muestra relevante la utilización del método
deductivo. Luego, se conduce esta investigación con la adopción del método
deductivo, entendido como una visión metodológica unitaria y que abarca, de
forma general, el tema elegido, formando un todo interconectado, con un cuerpo
coherente.
Algunos aspectos de la teoría económica ofrecen herramientas
para el análisis de los hechos y nuevos modelos de reflexión también son
fornecidos por la masa de hechos y de estadísticas que provienen continuamente
de la práctica social.
Así, se recurre también al lenguaje y a las
expresiones de los economistas,
considerando que este hecho torna posible el abordaje económico del
derecho tributario.
En este capítulo se hace un análisis crítico de los diferentes aspectos
del principio de igualdad. Primeramente, se expone dicho principio en su forma
general y, después, en su forma específica, la cual está relacionada al tema
central de la tesis, y cuyo hilo conductor se encuentra en el ámbito del
derecho tributario. También se abordarán, aisladamente, la competencia
exoneratoria y los principales factores que determinan la continua necesidad
estatal de obtener nuevos ingresos para el erario. Entre los medios de análisis
se recurre a otras ciencias que tienen relación con el fenómeno tributario y la
necesidad de recaudación para el mantenimiento de la actividad pública.
Conviene señalar que, al tratar de ese principio, el raciocinio
deductivo conduce el análisis en dirección a los aspectos generales de la igualdad.
Se parte del general para el particular, empezando por el pensamiento clásico y
transitando por las diversas categorías referenciadas que apuntan al derecho
tributario, como forma de acercamiento al tema. Así, al principio de igualdad se
ha dado mayor énfasis de análisis, hecho que justifica por tratarse de temática
más esencial.
La igualdad está inserida en la idea del principio democrático
republicano. Pero, la situación formal y substancial de la igualdad solamente
puede existir plenamente en un contexto que, de alguna manera, haga parte de la
democracia y de la república. Es razonable creer que ello compone el desarrollo
del principio democrático republicano del mismo modo que sus otros principios,
como es el caso del principio de legalidad y principio de equidad.
Considerando que la federación argentina se inspiró en el modelo de los
Estados Unidos de América, es importante verificar lo que decían los pensadores
ligados a aquel movimiento. Así, el gobierno republicano, según ha dicho Madison, es el que deriva todas sus facultades, directa o
indirectamente, de todos los ciudadanos y que es ejercido por las personas que
conservan sus puestos a disposición de las mismas personas. A su vez, estos
cargos son ocupados durante un período limitado o hasta cuando las personas
preserven buena conducta.
Refiriéndose a la democracia, Madison
dice que considera democracia pura a la especie de sociedad integrada por un
pequeño número de ciudadanos, que se reúnen y administran personalmente el
gobierno. Por otro lado, la república
democrática es una forma más perfeccionada de gobierno que utiliza el sistema
de representación. Luego, concluye que hay dos grandes diferencias entre la
democracia y la república: la primera es que en la democracia todos participan
directamente en el gobierno, mientras que en la república el poder es delegado
a un pequeño número de ciudadanos, elegidos por los demás. La segunda
diferencia es que la democracia se aplica sólo a un pequeño número de personas,
en un territorio reducido, siendo que la república puede incluir un mayor
número de ciudadanos y extensión territorial más amplia.
Ya había señalado Weber,
en su análisis económico y sociológico, que la forma más racional de democracia
directa estaba muy cerca del tipo de las primitivas asociaciones patriarcales.
Es necesario, entonces, resaltar que el
gobierno republicano aquí referido supone la democracia como forma de legitimación
de su representatividad.
Para ilustración, se destaca un hecho ocurrido en el
contexto de una calamidad natural (exceso de lluvia) que se sucedió en el final
de 2008, en la región de litoral de Santa Catarina (Brasil). En ese caso, hay
un hecho actual y concreto en la ciudad brasileña de Ilhota (Santa Catarina),
vivido por ese autor, en que se ha presenciado la práctica de la democracia
directa (Anexo III). Hubo dos reuniones
comunitarias, una en las fechas de domingo y de lunes 08/12/2008 y otra en
11/12/2008 (jueves), en la localidad de Braço do Baú (que pertenece a Ilhota). Se reunieron en un salón de la Iglesia Católica del Braço do Baú, el
secretario de desarrollo regional de Blumenau, Paulo França, el gerente regional
de la hacienda pública del Estado de Santa Catarina (el autor de esta
investigación, Ivo Zanoni), el intendente de Ilhota, Ademar Felisky (en la reunión de domingo
estuvo presente también el gobernador de la Provincia de Santa Catarina, Luiz
Henrique da Silveira, acompañado de varias otras autoridades civiles y
militares). En dicha ocasión, ocurrió la asamblea pública con las personas de
las familias y los empresarios de la localidad, para tomar decisiones sobre las
estrategias que serían adoptadas para que los ciudadanos pudieran
retornar a sus casas, las cuales estaban aisladas e inaccesibles. Además,
corrían aún un gran riesgo de caídas inminentes de taludes de tierra,
considerando la perspectiva de nuevas lluvias. Así, fueron decididas y
adoptadas providencias inherentes al planeamiento y al orden de ejecución de
tareas urgentes que fueron requeridas por aquella situación de calamidad. Las
decisiones adoptadas fueron el más concreto ejemplo de democracia directa
aludida en los clásicos griegos relatados por Sócrates, Platón y Aristóteles,
en las cuales el pueblo se reunía en plaza pública para elegir las políticas
públicas. Esta especie de manifestación es frecuente (aunque sin la necesaria
continuidad) en el seno de las democracias republicanas y en otros tipos de
Estados parlamentarios en los cuales el pueblo tiene voz y voto. Sin embargo, la adopción del modelo directo
de democracia que fue descripto, mismo que sea solamente en ocasiones
especiales, como es el caso de una catástrofe, recupera la sensación del poder
individual del ciudadano.
En ese sentido, Buchanan hace la sugerencia de que
Un
proceso democrático efectivo y una
teoría útil sobre el mismo no exigen que cada uno de los ciudadanos se sienta
participante en un referéndum continuo.
Lo que Buchanan llama
“poder de elección” es algo que los individuos pueden tener presente como la sensación
de influencia en la determinación de los límites de la acción política. La
existencia de la sensación citada refleja la presencia del proceso democrático
y la total alienación personal respecto al Estado refleja su desaparecimiento.
Una objeción posible a la igualdad en la elección de opciones puede
ocurrir en relación a los empleos. Si el obrero depende en mayor grado de su
patrón para sobrevivir, aquí se cuestiona si el tratamiento de la clase
patronal ocurre en el sentido igualitario, como exige el principio democrático,
o si esta es una de las vicisitudes de la democracia. La cuestión se refiere a
la existencia de grados variables de darwinismo económico presentes en el
mercado, que la clase patronal repasa a sus empleados, no siempre de forma
consciente. Eso puede llevar a la inferencia de que no hay democracia en el
mercado, prevaleciendo la voluntad del más fuerte. Lo que en realidad ocurre es
que el patrón tiene mayor interés en el resultado de la cantidad de labor
industrial contratado y esta situación de dependencia exige, de su parte,
frecuentes refuerzos en el cobro de calidad y de eficiencia.
Para hablar de democracia, de principio democrático y de los demás
principios decurrentes, preliminarmente, es necesario analizar la noción de
principio (o el concepto de principio).
De
la obra del jurista brasileño Denari, se transcribe un texto muy clarificador:
En
términos filosóficos, principios son generalizaciones extraídos de la
experiencia, mediante los métodos empíricos, o de la razón, mediante los
métodos racionales. En el ámbito de la
ley, la primera investigación que surge es esta: ¿los principios son
generalizaciones extraídos de la experiencia o de la razón? Como en el derecho
no es común utilizar los métodos inductivos, en un carácter experimental,
debemos concluir, en la primera aproximación, que los principios jurídicos son
derivados de juicios puros, a priori, en la más rigurosa acepción
kantiana… Los principios – creemos – son inconfundibles con las normas
jurídicas, porque, aunque incorporan el sistema jurídico, no tienen, de por sí
un valor normativo. Se observa que son
proposiciones generales que expresan las razones determinantes expuestas
de los enunciados normativos (v. g., principio de sumisión del Estado
al orden jurídico, que explica, en definitiva, el principio de legalidad).
La manifestación de los juristas más respetados en la actualidad conduce
a un análisis del punto de vista de la teoría general del derecho vigente en el
mundo occidental, donde se deducen los principios aplicables al tema tratado.
Así, los principios son definidos, por Dworkin, como
(…) estándares,
que no son normas, y que han de ser observados, no porque favorezcan o aseguren
una situación económica, política o social que se considera deseable, sino
porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de
la moralidad.
¿Qué especie de reglas son los principios? Para contestarse a esta pregunta se toma como
ejemplo el principio de que a nadie debe permitírsele obtener provecho de su
propio fraude o sacar ventajas de su propia transgresión. Luego, los estándares
de que habla Dworkin, que también pueden ser llamados de principios generales
de derecho, son, según Carrió,
(…)
máximas que están inspiradas por consideraciones que atañen al orden público,
tienen su fundamento en el derecho universal administrado en todos los países
civilizados y no han sido derogadas por las leyes.
Los principios integran el derecho y eliminan la necesidad de
discreción judicial, proporcionando orientación ética y moral suficiente para
las políticas públicas. El derecho es un
agregado de principios y reglas de una comunidad. La actividad política se
desarrolla dentro de tal contexto jurídico, limitada por la Constitución y el
derecho internacional que ella considera legítimo.
Se pueden ejemplificar algunos de los principios jurídicos aplicables
a la materia tributaria (y que son también principios morales), ya que dicen
respecto al tema central de esta investigación, siguiendo las enseñanzas de
Carrió:
-
El que sirve para poner coto al ejercicio abusivo de los derechos;
-
El que niega protección jurisdiccional a quien invoca su propia torpeza;
-
El que establece presunción de legitimidad de los actos del poder público;
-
El que en lo concerniente a la aplicación de leyes impositivas prescribe
atender a la realidad económica sustancial y no a las formas jurídicas que la
encubren;
-
El que dispone que en caso de duda acerca de la procedencia de o improcedencia
de un gravamen debe estarse a favor del contribuyente;
-
El que en materia de leyes de previsión social expresa que los fines que las
inspiran deben prevalecer sobre el puro rigor de los razonamientos lógicos de
interpretación;
El concepto del principio aquí utilizado tiene, en el lenguaje
ordinario, relación con las ideas de la regla
práctica de contenido evidente y también con la idea de verdad ética
incuestionable. Según aquél autor argentino,
existen dos importantes núcleos de significado
de la palabra principio: el primero considera los principios como pautas
de segundo nivel, que complementan las reglas de primer grado, indicando cómo
deben entenderse; el segundo núcleo de significado de los principios los
considera como siendo los propósitos, objetivos, metas o policies de una regla o conjunto de reglas del sistema, ciertas
exigencias fundamentales de justicia y moral positivas y ciertas máximas o
piezas de sabiduría jurídica tradicionales.
De ese modo, las leyes no establecen ni derogan los principios. En
realidad, cuando los principios son inseridos en los textos legales, pasan a
tener validez formal.
El kósmos de los griegos es el orden universal en oposición al káos o el desorden. En esta noción
trascendental de un orden universal se originan dos especies de orden: el orden
natural o especulativo (también llamado orden teórico) y el orden práctico o moral
(también llamado orden normativo).
La igualdad formal dice respeto
al orden teórico, tal como la ve la razón teórica. Es el caso de la igualdad
ante la ley haciendo el contrapunto a la igualdad inmanente en la ley. Si la
igualdad refleja en algún aspecto la libertad, también ha servido para inspirar
muchas dictaduras en las cuales la situación de igualdad no se aplica a los que
detentan el monopolio del poder y el ejercicio de la coacción.
La igualdad es cláusula
integrante del contrato social desde
su formulación propuesta por Sócrates en el diálogo Critón, de Platón. Consta,
en ese diálogo, que las leyes, por medio de su imaginaria voz, nos recuerdan
del convenio previo con el ciudadano,
con el compromiso de someterse a las sentencias de la polis, en el caso de que no fueran entendidas, añadirían preguntas
(en el sistema socrático de preguntas y respuestas) con contenido ético y
moral, tales como:
Sócrates
– Preguntan las leyes: ¿Cuál es el motivo de queja que tienes con respecto a la
ciudad y nosotras y qué te mueve a intentar aniquilarnos? Veamos, para empezar:
¿no te trajimos al mundo nosotras, ya que por nuestra mediación casó con tu
madre tu padre y te engendró? Di, pues ¿tienes algún motivo de disgusto con
aquellas de nosotras que son leyes relativas a los matrimonios, por considerar
que no son buenas? “No”, respondería yo. “Y con las leyes concernientes a la
crianza y educación del niño, que tú también disfrutaste?, ¿tal vez no eran
buenas las prescripciones de aquellas de entre nosotras a las cuales compete ese
cometido, cuando ordenaban a tu padre te hiciese instruir tanto en el
espiritual como en el físico?” “Si, eran buenas”, respondería yo. “Pues bien,
si naciste, fuiste creado e instruido merced a nosotras, ¿puedes sostener que
no eras nuestro hijo y nuestro esclavo, tú y tus antepasados? Y, si esto es
así, ¿crees tener los mismos derechos que nosotras y consideras que te está
permitido obrar con las leyes como ellas intenten obrar contigo? Con respecto a
tu padre – y lo mismo diríamos con respecto a tu amo, si lo hubieses tenido –
no disponías de una igualdad de derechos que te permitiera tratarlos de igual
forma que ellos a ti: no podías, pues, aunque hablasen mal de ti, hablar mal de
ellos, ni golpearles, aunque te golpeasen, etcétera.
La moral referida por Sócrates es basada en el concepto radical de
libertad, que considera la autonomía social y la autonomía individual, que es
también parte de la democracia como régimen de autolimitación bajo las leyes
objetivas del bien. La autolimitación refleja la noción de ética en la dinámica
de la conducta intersubjetiva.
Con el pensamiento de Sólon,
se puede decir que “para la masa es suficiente someterse a las leyes que les
son prescritas. Pero aquel que las prescribe necesita poseer una alta medida,
que no se halla escrita en parte alguna”. Es la medida en la cual “el
individualismo es superado, pero se reconocen los derechos de la
individualidad”.
También Rousseau
ha hecho una referencia al referido pacto social en su teoría contractual.
Según el presente filósofo,
(…) el pacto social establece siempre entre los ciudadanos tal
igualdad, que todos quedan por él sometidos a idénticas condiciones y tienen
garantizados iguales derechos.
Una clara distinción entre la ley
moral y la ley escrita fue establecida por Griffero,
en la introducción a la Antígona de Sófocles:
La moral se apoya en la familia, institución sagrada, a la que se une
el culto religioso y doméstico… Creonte reconoce como leyes las que conciernen
al Estado, distintas de las no escritas, las domésticas.
El principio de igualdad
solamente se realiza en la práctica, siendo ella concreta. Los fines de la
práctica moral son de naturaleza abstracta y siguen a un referencial general
que se puede denominar de principio ético del bien. En la razonabilidad
práctica aristotélica se puede tener una idea general de lo que consideraban
los filósofos griegos, en la época sistemática, el objetivo final de las
acciones humanas cotidianas. En primer lugar, el que se pregunta es: ¿igualdad
para ser, tener o qué?; ¿cuál es el fin de la búsqueda de esta actitud
igualitaria?; ¿existe algún propósito o algún objetivo general?
Todas
las artes, todas las búsquedas invariables del espíritu, así como todos
nuestros actos y todas nuestras decisiones morales, al parecer tienen siempre
por propósito algún bien que deseamos obtener, y por tal razón el bien ha sido
precisamente definido cuando se ha afirmado que es el centro de todas nuestras
aspiraciones.
Luego, para la especulación sobre el principio de igualdad, es necesario
dar un sentido al pensamiento desde el modo como surgen los cuestionamientos,
es decir, del estado teórico para el estado práctico o moral. Por consiguiente,
en sus análisis empíricos de la realidad, los positivistas pueden fornecer una
idea de cómo el pensamiento racional puede empezar los cuestionamientos
partiendo de los razonamientos teóricos. Acerca de ello, para Comte,
(…) cada
una de nuestras principales especulaciones (…) pasa sucesivamente por tres
estados teóricos distintos: el estado teológico o ficticio, el estado
metafísico o abstracto y el estado científico o positivo.
El primer estado supone el sobrenatural para explicar el origen de los
fenómenos no explicables de otra forma. Se trata de una reserva dogmática
provisoria para tenerse constantes de referencia o puntos iniciales desde los
cuales sea posible discurrir y hacer ponencias. Mismo en ese primer estado (el
estado sobrenatural, en su concepto cristiano), el principio de igualdad está
presente cuando el pecado original, en lo cual es concebido el hombre por
descender de Adán, contamina a todos de forma igual.
En el segundo estado, el metafísico, que, para Comte,
es una simple modificación del primero, los agentes naturales son sustituidos
por entidades abstractas capaces de generar los fenómenos. Ese es un punto de
transición. El ejemplo mayor es la naturaleza, como fuente de los fenómenos.
En el tercero estado, el positivo, el hombre se vuelve hasta la realidad
física (estática o dinámica), para descubrir, por medio de la observación, las
leyes o relaciones invariables de los fenómenos.
Ahora el pensamiento se vuelve a la historia, buscando explicaciones
para las ideas éticas que fueron implantadas en las constituciones.
Idealismo es fin. Materialismo es medio. El idealismo sin materialismo
es vacío; el materialismo sin idealismo es ciego.
La ética es una ciencia normativa, considerándose que ella trata de las leyes
que conforman las cosas a sus finalidades, y que uno
de sus fines es la justicia. Además, para Peirce,
habitualmente, se consideran ciencias normativas la estética, la lógica y la
ética.
Desde la idea de Estado democrático visto como un hecho histórico y de
los principios constitucionales establecidos en las constituciones
democráticas, es posible hacer planteamientos con el uso del raciocinio
deductivo necesario. Así, los hechos se encuentran registrados en la historia,
las teorías están en las constituciones y en los principios que adoptaron.
Tanto el raciocinio deductivo como el inductivo nada crean, apenas verifican
las relaciones creadas por la abducción histórica, desde la perspectiva
sugerida por Peirce.
Como un hecho histórico, se encuentran reconocidos y fijados en las
leyes de la Nueva Inglaterra, ya en el siglo XVII, los principios generales de
las constituciones modernas, aún mal comprendidos por los europeos: la
intervención del pueblo en los negocios públicos (donde se deduce el precepto
ético de que los negocios públicos deben ser bien conducidos); la libre
votación de impuestos (donde se deduce el precepto ético de que los impuestos
no deben ser establecidos sin el consenso popular); la responsabilidad de los
agentes del poder (resultando el precepto ético de que los agentes públicos
deben conducirse con responsabilidad); la libertad individual y el juzgamiento
por el consejo popular son también principios que traen preceptos
intersubjetivos morales, en los cuales se asientan las leyes democráticas,
entre estos, el principio de igualdad.
En su teoría, Weber
proclama que
El
hecho de que algunos hombres se conduzcan de un determinado modo porque
consideran que así está prescrito por normas jurídicas, constituye, sin duda,
una componente esencial para el nacimiento empírico, real, de un ´orden
jurídico` y también para su perduración.
Como la vigencia de la norma de igualdad, a la luz de la teoría
kelseniana, pertenece a la orden del
deber ser y no a la orden del ser, se sugiere la distinción de vigencia
y eficacia. La eficacia del
principio de igualdad obedece a la justicia proporcional. Eso equivale a decir
que la igualdad formal, en su carácter, es programática, o sea, ella es de
naturaleza solamente moral, por el motivo de que su obligatoriedad depende de
una serie de variables que le confieren una aplicación proporcional en la
práctica social.
Si la ciencia es una práctica social, se puede plantear, como lo hace
Nino, que
(…) la
moral puede ser vista como prácticas sociales o como un conjunto de principios
ideales endosados por las acciones y actitudes comprendidas en estas prácticas.
Pero hoy la ciencia puede tener como función ética el ideal democrático
y su ligación con la existencia humana auténtica, libre y digna. No se trata
aquí de una simple función, sino de que es un principio ético vigente en la
asociación política. Siendo el hombre naturalmente político,
alcanza su fin, que es su bien en la polis.
El Estado, como una persona jurídica de derecho público, es una
abstracción, partiendo de la realidad del que se llama sociedad o asociación
organizada. La organización de la sociedad es resultado de la observación de lo
real del grupo de personas con diversas afinidades que viven en un mismo
territorio, de acuerdo con reglas morales o jurídicas de previo consenso. El
consenso (contrato social) puede resultar tanto de la tradición histórica
cuanto de acuerdos formales o imposiciones por medio de la fuerza, de una
persona o grupo, a otro grupo. Desde otra mirada, el Estado refleja el hombre,
como una sombra.
En ese sentido, para Riccardi,
que equipara el Estado con el gobierno:
El
hombre no puede vivir sin el Estado, encuentra en este, sin embargo, su propia
obra, la proyección de sí mismo, con sus virtudes y con sus defectos. La
conocida sentencia popular, según la cual cada pueblo tiene el gobierno que
merece, se alimenta de esta profunda verdad.
El actual fenómeno de globalización, en la coyuntura del
neoliberalismo, trae presiones sobre el
Estado, que tienden a reconfigurarlo como una proyección de personas ajenas al
país. De esta manera, se establece una forma nueva, que proyecta la sombra de
intereses externos y centrales. Eso crea situaciones ambiguas, contradictorias
y paradójicas que sugieren un pensamiento más sistémico.
Sin embargo, en las palabras de Ferro,
es sorprendente que ante la amenaza del hambre las grandes potencias económicas
actúen como Poncio Pilatos. Es decir, como si no fueran agentes del
imperialismo multinacional, que envuelve las poblaciones más pobres en la
globalización, contribuyendo para su empobrecimiento y para que tengan aún más
hambre. Tales hechos derivan de la crisis del modelo actual de Estado y del
pacto social él mismo, que sigue siendo objeto de transformaciones radicales.
Retornando a la teoría del contrato social, el hecho de poder extinguir
el pacto primigenio hipotéticamente firmado, tal como plantean sus objeciones
(a la teoría del contrato social), no excluye su existencia como una realidad
subyacente al Estado. Es razonable contemplar el contrato social como una
especie de consenso que sirve de base a toda convivencia intersubjetiva
pacífica y no como un pacto formal (en su especie escrita y radicalmente
positiva). La meta es realizar el valor, siendo la norma el medio adecuado a su
concreción, suporte imprescindible de los valores.
Una vez concebido el Estado por obra de algunos de estos medios, él impone la fuerza de la ley por dominación,
sea para mantener interna y externamente la sociedad organizada, sea para
garantizar el derecho de propiedad. La imponencia de las reglas se da por la
coacción, que es el uso de la fuerza sobre el individuo. La coacción siempre
será legal, si estuviera de acuerdo con los preceptos legales, pero puede que
no sea necesariamente justa. La coacción tiene mayor probabilidad de ser justa
cuando la actividad política que le dio vida e integración al ordenamiento
jurídico tuvo, por lo menos, la mínima preocupación de observar lo principios
que regulan la materia que pasó a ser reglada con la vigencia de la ley.
El primer principio a ser considerado es el principio de igualdad. Por ello, se trata, preliminarmente,
del análisis de ese principio, considerando que su alcance abarca toda la
extensión del orden jurídico, tanto en Brasil, cuanto en Argentina. La historia
documentada trae la afirmación de igualdad como un disparate en las épocas más
antiguas, y solamente desde el siglo XVIII, ese derecho subversivo fue
transformado en lugar común, con la expansión de las ideas y las creencias
democráticas. Tales creencias incluyen la igualdad política que, en otros
términos, es la igualdad de representación.
Para Dahl,
el ideal de la democracia supone la conveniencia de la igualdad política. El presente autor sostiene que, en el
juego de intereses de la política, todos los ciudadanos concurran, en condición
de igualdad, al acceso de los cargos políticos, para que los ciudadanos tengan
la garantía de que las leyes sean aprobadas en beneficio común o, al menos, que
la ley no sea producto de interés de unos pocos grupos. Esta situación ideal
refuerza la legitimidad legal, disminuyendo, en el campo tributario, la
ocurrencia de tendencias socialmente destructivas tales como concentración de
ganancias e injusticia fiscal.
El sentido ético político es el de que cualquier ley que venga a ser
aprobada tiene, en su espíritu, el principio de que todos son iguales frente la
misma, y la consideración del bien común. El concepto de bien común debe
contener la defensa de los derechos y garantías individuales que son comunes a
todos los ciudadanos.
Pero, el presente análisis empieza al nivel constitucional. Y, además,
es cierto que toda ley tiene que ser concebida desde la consideración de la
igualdad política constitucional. Perez Royo es oportuno en comentar la
Constitución española, con referencia al principio de igualdad, sosteniendo la
necesidad de que el legislador observe los preceptos constitucionales
aplicables a la importante tarea de legislar con justicia y ética:
(…)
el principio de igualdad constituye un valor, no sólo del sistema tributario,
sino del conjunto del ordenamiento. La CE [Constitución Española] lo proclama
en su artículo 1, junto a la libertad, la justicia y el pluralismo político,
desarrollándola posteriormente en varias direcciones: no solamente la igualdad
formal ante la ley (art. 14 CE), sino también la igualdad sustancial y el deber
de los poderes públicos de promover las condiciones para hacerla efectiva,
junto con la libertad (art. 9 CE).
En la Constitución brasileña, el principio de igualdad se encuentra en
el artículo 5º, lo cual establece que todos son iguales frente a la ley, sin
distinción de cualquier naturaleza.
Rui Barbosa afirmó que
(…)
la regla de igualdad no consiste si no en atribuir parte desigual a los
desiguales, en la medida en que ellos se desigualan.
En realidad, él sigue a la noción de justicia distributiva de
Aristóteles que considera que
(…)
si las personas son diferentes, no deberán tener partes iguales. De donde se
infiere que las disputas y los reclamos entre aspirantes iguales, no tienen
partes iguales, o cuando no sin ser iguales reciben no obstante partes iguales.
De ahí, se concluye que
no es posible la aplicación práctica de la igualdad absoluta.
Para Duguit,
la igualdad, conforme la regla revolucionaria de 1793, es una paradoja de la
legalidad. Acerca de eso, recuerda Mello que:
Hace
parte de las constituciones – y la brasileña establece en el artículo 5 – que
todos son iguales ante la ley. Se entiende que, conforme la unanimidad el
alcance del principio no se limita a igualar los ciudadanos incluidos en la
norma legal, pero que la ley no puede ser legítimamente impuesta en
discordancia con la igualdad.
Su
aplicación en la práctica es dependiente de los criterios de justicia y del
concepto de lo que es jurídicamente
justo (en términos
de derecho) y que, a su vez, depende de
que la ley sea también justa y legítima. Clásicamente, Aristóteles ya entendía la
justicia en sentido amplio, como resultante de la aplicación del principio de
la equidad en términos jurídicos.
Kelsen, con la adopción de los
presupuestos kantianos, intenta universalizar la comprensión del derecho legal,
dentro de los términos estrictos del establecido en la norma positiva,
admitiendo que, si un derecho es justo, así lo es porque se basa en la
igualdad.
Si el análisis positivista quiebra con el intento de imponerse un paradigma, el derecho universal pasa a
amoldarse a la necesidad social de los pueblos, aunque la ley se imponga sobre
la cabeza de los que detienen ese poder. Inténtase, con eso, revitalizarse la justicia equitativa, por medio
de un derecho dinámico y práctico en continua actualización.
Por ende, la escuela de tendencia
contractual de Rawls y de Dworkin sugiere que la equidad es la situación ideal,
que considera que el consenso social y los principios aplicables al derecho
desde un punto inicial de igualdad de condiciones.
Frente a las ponencias añadidas, el
concepto de equidad puede ser respaldado por el consenso sobre la igualdad y la
libertad, creándose un modelo en lo cual la minoría sea respetada y que respete
los derechos de la mayoría, fijándose los parámetros claros sobre lo que
es bueno para todos y, en proporción, lo que es bueno para cada uno.
No se puede hablar en
norma justa sin definirse la concepción de justicia, que se fundamenta en dos
principios, según la definición de Rawls,
para basar la noción en un concepto actual y liberal:
1. Toda
persona tiene el mismo derecho a un esquema plenamente válido de iguales
libertades básicas que sea compatible con un esquema similar de libertades para
todos.
2. Las
desigualdades sociales y económicas
deben satisfacer dos condiciones. En primer lugar, deben estar asociadas a
cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en segundo
lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de
la sociedad.
No es posible la
igualdad sin el derecho justo, y ello empieza a establecerse con el hecho de la
elaboración de la norma justa. Si dos personas conviven en sociedad, desde
luego habrá que se dividir los recursos disponibles y, para que tal división
sea justa, son necesarias reglas establecidas en común. Estas reglas serán de
derecho, según su carácter sea justo o equitativo, es decir, sea bueno para los
dos. En el caso de que una de las partes imponga su fuerza, aunque consiga
establecer reglas, no habrá derecho justo, legitimando la revuelta de la
parte no favorecida. Es del espíritu de la naturaleza humana no aceptar nunca que
los malos tengan más honor que los justos.
El carácter de tal revuelta, por tanto, habrá de ser una lucha legítima
por la libertad, que se asimila a la desobediencia civil.
Pero, mismo en el caso de derecho justo, es prioritario definir, como
señala Rawls, que
(…) no
existe alternativa alguna a la colaboración social, excepto la sumisión
resentida o la resistencia y la guerra civil.
Por otro lado, es referenciado por Russel que el hombre que se rehúsa a
obedecer a la autoridad tiene, por consiguiente, en algunas determinadas
circunstancias, una función legítima, en tanto que su desobediencia tenga
motivos sociales, y no puramente personales, esta es una cuestión que, por su
naturaleza, no permite que se establezcan reglas. Si
el poder está desnudado, conforme la propia expresión de Russel,
es porque no atiende a su finalidad última, que es contestar a los
cuestionamientos que tengan por finalidad proporcionar la cooperación social.
El planteo de Verdross, por lo cual hizo referencia Salmerón, de
que el derecho injusto no debe ser obedecido simplemente porque no es derecho,
refleja la formación de la conciencia individual de que, ante la existencia de
normas jurídicas injustas hace surgir la obligación moral de desobedecerlas y
resistirlas.
Desde que se estableció
el gobierno de las leyes, a partir de la Revolución Francesa (que no es el
único marco), la coacción estatal, en su sentido formal, pasó a fundamentarse
solamente en la decisión constituyente (grundnorm).
Fue justamente en ese punto que se empezó el cuestionamiento de la norma en su
sentido de justicia. Hasta entonces, la norma fue considerada dogmática y como
tal, indiscutible como siendo parte del poder divino de los reyes. Así, la
norma justa puede tener dos sentidos: (a) el acuerdo con el sistema de normas; y
(b) el acuerdo con lo que es justo.
En el primer caso, hay conformidad con lo formal, y, en el segundo, hay conformidad con el contenido justo, que
es una valoración material. La política del derecho pugna por la aplicación de
los dos sentidos de justicia en el momento de la creación de la ley por el
poder legislativo. Pero, conviene recordarse que no todo lo que es interesante
es justo. Ni todo lo que se encuentra en la conciencia social de la mayoría, es
moralmente justo.
Pero, antes de profundizarse más el tema, es necesario resaltar el
principio liberal de legitimidad, pues, sin él, no se puede
hablar de razón pública, ni de razón moral. Acerca de ello, la exposición de Guariglia,
en el tanto que lleva a inferirse que la república
representativa legítima supone la democracia, es oportunamente clarificadora:
Las resoluciones
que tomen la razón pública estarán dirigidas a crear
normas y leyes que obliguen coercitivamente a los ciudadanos por medio del
poder legítimo, y éste legitimado precisamente porque aquellos podrían admitir
y aprobar, puestos en la posición del legislador, las mismas razones que hubiesen
impelido a éste a sancionar esas leyes.
La moralidad, según Frankena,
es, en cierto aspecto, una empresa social y no simplemente una innovación o una
invención del individuo para su propia orientación. De la misma manera que el
lenguaje, el Estado y la iglesia, la moralidad es anterior al ciudadano, aunque
este se quede cómodo a sus preceptos, en los cuales ella también participa en
alguna medida. Sin embargo, ella continúa su existencia tras la desaparición o
muerte del individuo.
El derecho es la moralidad obligatoria que la sociedad impone al
individuo que desea vivir en su seno. El hecho de vivir bien hace parte del derecho. Vivir en paz y en
seguridad también hace parte del derecho. La escuela garantista del Estado constitucional
así lo concibe.
Aunque la estabilidad es considerada en su sentido dinámico de la eterna
lucha por el derecho, en el sentido del antiguo derecho germánico de que el
derecho es una manera reglamentada de hacer la guerra,
el derecho es basado en una moral mínima siendo ella social en dos sentidos:
(a) es un sistema que regula las relaciones de un individuo con los otros; y
(b) es social en lo que respecta sus orígenes, sanciones y funciones.
El derecho también es social en el sentido de que considera los intereses
comunes en su equilibrio (que es parte de lo que se llama orden cósmica o
natural de las cosas). Pero, delante de eso, impone hacerse una pregunta: ¿es
posible la ética en la forma sin contenido? Se habla mucho de razón práctica
circunstanciada, pero los límites de esta están justamente en la razón pura, o
sea, en la posibilidad de las particularidades del accionar humano que atienda
a los requerimientos de objetividad que la justicia exige, como premisa mayor.
Así, lo justo se sitúa en la actuación de la justicia y su intervención en la
conducta circunstancial y
en los hechos intersubjetivos.
Como señala Vigo,
(...)
es cierto que predominan posiciones que sólo admiten una racionalidad que se
mueve en el plano formal o procedimental, sin asumir compromisos axiológicos
substanciales o de contenido.
Pero, las leyes y la Constitución
deben siempre afianzar la justicia, más allá de los procedimientos, además de
las meras formalidades.
Como se ha dicho, las leyes no siempre son orientadas a su utilidad, el
que puede dificultar la vida del ciudadano. Si quien juzga decide las muchas
contiendas basado solamente en el hecho de las cuestiones tal como son puestas
del punto de vista de atender o no a los aspectos formales, estaría de esta
manera olvidando su contenido de justicia.
Las leyes deben ser justas desde su concepción política, pasando por su
forma, hasta su aplicación práctica. La justicia es un ideal racional que torna
posible transitar entre la generalidad de las normas, su contextualización, y
la particularidad de las soluciones.
La norma justa presupone, para la tradición democrática occidental, según la
interpretación de Rawls, que
(…) en
la justicia en cuanto que imparcialidad, el fin declarado es elaborar una
concepción de la justicia política y social que resulta compatible con las
convicciones y las tradiciones más profundamente sentadas del Estado
democrático.
Tanto las leyes de contenido como las de forma, deben tener en cuenta la
justicia. Las leyes son producto de la actividad legislativa que, en su deber ser, recibe el contenido de las
representaciones sociales, transportadas del ideario común, por los actores de
la política jurídica. Si tenemos necesidad de una sociedad más justa, tanto la
política como el estudio científico del derecho deben concentrarse en producir
leyes orientadas a ese objetivo, ya desde la Constitución, sino serán inútiles
todos los esfuerzos dispensados. Para Maritain,
(…) el
bien común es el fundamento de la autoridad, esta falta a su propia esencia
política si es injusta. Una ley injusta no es ley.
Por su vez, Pierandrei
identifica en la Constitución
(...) un complejo de principios generalísimos, los
cuales, puede decirse, representan el núcleo central de ella. Se trata de los
principios que más directamente expresan los valores políticos en los cuales la
Constitución encuentra su fundamento, y por los cuales un determinado Estado se
caracteriza de un modo peculiar.
Hay dos oportunidades de ser
justo: en la elaboración de la ley o en su aplicación, siendo siempre
preferible que la justicia ya esté contenida en la ley. En ese último punto,
actúa la política del derecho, cuando se lucha por la norma más justa. Sin
embargo, lo justo no está solamente en la forma constitucional. La aplicación
de la ley tiene, a su vez, dos momentos distintos: (a) la práctica
gubernamental y privada; y (b) la interpretación privada, pública o judicial de
la ley (con el fin de practicar y de decir cuál es el derecho justo).
Por otro lado, la Constitución no se limita a las palabras de su texto
escrito. Por ello, al preocuparse el jurista por explicar sistemáticamente la Constitución,
su mirada debe procurar abarcar no sólo aquellos enunciados que resultan
formalmente constitucionales por estar incluidos en el texto respectivo, sino
también comprender toda la materia constitucional, aún aquella que esté
consagrada por otras fuentes del derecho, como, por ejemplo, la costumbre de status constitucional. El lector de la
Constitución debe advertir – como enseña Thomas Grey – que junto a la
Constitución escrita convive una no escrita que se describe en el
funcionamiento de las instituciones, en el ethos
cultural de esa sociedad, en sus usos, etcétera.
Las constituciones y los sistemas jurídicos (ordenamientos), generalmente,
presentan antinomias entre normas o principios. Como referenciales del tema de
la compatibilización de las normas constitucionales del sistema jurídico se ha
tomado las proposiciones de Bobbio y de Vigo. El primero por el motivo de que
el positivismo tiene aún más aceptación en Brasil que la concepción naturalista; el
otro, autor argentino, por ser un crítico del positivismo kelseniano, en el
tanto que se asume iusnaturalista (adepto del iusnaturalismo o del
derecho natural).
Para Bobbio, la adopción de la visión
sistemática de la Constitución conduce a la inferencia de que es más
interesante el significado del sistema que excluye la existencia de normas
incompatibles. El significado
más transparente de tal planteo es el de que siempre
hay una norma que mejor se adecúa al hecho específico particular. Compete así a quienes aplica la ley al hecho
concreto, la decisión por medio de algún criterio justo, eligiendo la norma
adecuada a la situación considerada.
En ese sentido, con Hesse, se
asume plenamente la necesidad de conservarse todas las disposiciones
constitucionales, que postula:
El principio de la concordancia práctica: los bienes
jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en
la solución del problema que todos ellos conserven su entidad. Allí donde se
produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ponderación de
bienes o incluso abstracta ponderación de valores, realizar el uno a costa del
otro.
Así, la necesidad de armonización es
así descrita por Vigo, en su aplicación por las cortes de los Estados Unidos:
Esta recomendación orientada a no privar de vigencia a
ninguna de las partes de la Constitución, buscando por vía de un estudio
casuístico conservar a cada una de ellas en medidas proporcionales, tiene su
equivalente en la jurisprudencia norteamericana en el llamado balancing o contrapeso entre los
diferentes valores o intereses en juego protegidos constitucionalmente. También
en ese punto encontramos su asimilación por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: las cláusulas constitucionales no deben ser interpretadas de manera que
las ponga en conflicto unas con otras, sino que las armonice y que respete los
principios fundamentales que las informan.
Es el espíritu constitucional
que debe estar presente en cada acto del ciudadano y en cada práctica
interpretativa de la ley, de forma que, estando legitimadas las leyes
subalternas, éstas no sean siempre criticadas con vista a la Constitución, sino
armonizadas con ella. En el manejo de normas que se encuentran en conflicto, se
puede recurrir aún al privilegio o preferencia de algunos tipos de derechos,
como es el caso de los derechos fundamentales y de los derechos humanos.
En la doctrina alemana, Bachof, no ha
dudado en reconocer la viabilidad de declarar inconstitucionales a ciertas
normas constitucionales en tanto que se opongan a los valores jurídicos supra ordenados, que obligan incluso al
poder constituyente. El propio Conseil
Consitutionnel francés ha declarado que ciertos principios tienen un valor supraconstitucional. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo de EE.UU. ha recurrido a la prefered position para privilegiar los
derechos fundamentales de la Primera Enmienda o los reconocidos en las
siguientes. En definitiva, si a pesar de los esfuerzos armonizadores del
intérprete, corrobora contradicciones o inconsistencias tendrá que recurrir al
manejo de normas constitucionales de mayor o menor valor o jerarquía.
No hay dudas de que, aunque sean legítimas, las
normas infra constitucionales deben estar en acuerdo con los principios
constitucionales. Debido a la pertinencia que poseen respecto al tema, dos
planteos de Vigo son considerados adecuados. Los mismos se transcriben en la
secuencia:
Por nuestra parte, no dudamos en reconocer esa jerarquía que, no sólo
descansa en razones éticas y antropológicas, sino que no está resistida por el
texto constitucional y se justifica desde una visión sistemática del mismo.
(…)
La exigencia (...) de un ordenamiento jurídico jerárquico, (...) cuenta con
una fuerte apoyadura axiológica dado que la justicia y la seguridad no
tolerarían un derecho contradictorio e imprevisible.
En primer lugar, se trata de justificar la no
contradicción de la jerarquía con el determinado expresamente por la Constitución.
Por último, Vigo defiende que tal jerarquía es de naturaleza axiológica y también
advierte que, si no hay seguridad jurídica, la
justicia queda aislada.
Es importante notar que la Constitución
trae, en su forma escrita, los principios (no todos) en líneas generales y
estructuras a las cuales deben atender a las normas de todo el ordenamiento
jurídico – pero deben atenderlas tanto los que la hacen, como los que son sus
destinatarios directos. Así, se confirma la necesidad de la interpretación
sistemática para llegar hasta el significado del justo que permite llegar hasta
el desiderátum de la mejor aplicación
de la norma al caso concreto.
Otra forma de compatibilizar la
interpretación de normas que se contradicen entre si, en la visión de Luchaire,
es la que
(…) cuando una disposición es susceptible de dos
sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algún efecto
antes que en el sentido con el cual no podría producir alguno.
Para Vigo, no hay dificultad en
concordar con la afirmación alexiana de que los principios tienen contenido
moral y la prioridad obedece a una jerarquía de valores.
Se puede predecir o considerar
normales los hechos que siguen una cierta regularidad. Pero la interdependencia
entre los fenómenos nos es total, pues, si lo fuera, no habría libre albedrio
ni libertad humana. En el albedrio, interfieren, como limitación al accionar
humano, un grupo de máximas de sana moral que son por todos reconocidas como
principios de derecho natural. Ello no implica la transferencia de la moral al
ámbito del derecho, por compartir el mismo autor de la tesis de que el derecho
es la moral mínima necesaria para vivirse en sociedad. De ahí que los principios
éticos son los que constituyen la esencia del derecho de la naturaleza y son la
propia razón moral existente entre el hombre y las cosas. Esta fue, justamente,
la posición adoptada por la comisión del proyecto de código civil austriaco
mencionada por Del Vecchio. Tal
posición es reforzada hoy con la vigencia universal del derecho de las
generaciones venideras.
Acerca de ello, ha señalado
Montesquieu:
Los que han dicho que todo lo que vemos en el mundo lo ha producido
una fatalidad ciega, han dicho un gran absurdo, porque, ¿hay mayor
absurdo que una fatalidad ciega produciendo seres inteligentes? Hay pues una
razón primitiva; y las leyes son las relaciones que existen entre ellas mismas
y los diferentes seres, y las que median entre los seres diversos.
Por otro lado, Del Vecchio defendió,
como algo no renunciable que
(…) la cualidad de sujeto de derecho no
depende en el hombre de una concesión extrínseca y arbitraria de otra persona,
sino que deriva inmediatamente de su misma naturaleza humana.
Así, según el mismo autor, compete a la crítica
atribuir valor a la ley positiva, relacionándola con la idea absoluta del
derecho o del justo natural.
Se puede entender que la sociedad
también tiene su razón primigenia y necesaria. Tal razón se basa en la naturaleza
gregaria del hombre. Conviene aquí retomar a Montesquieu, quien relaciona la ley con la
razón humana al decir que:
La ley, en general, es la razón humana en
cuanto se aplica al gobierno de todos los pueblos de la Tierra; y las leyes
políticas y civiles de cada nación no deben ser otra cosa sino casos
particulares en que se aplica la misma razón humana. Deben ser estas últimas
tan ajustadas a las condiciones del pueblo para el cual se hacen, que sería una
rarísima casualidad si las hechas para una nación sirvieran para otra.
Es importante reportarse a la afirmación de Vigo,
cuando tal autor menciona que, si el núcleo de juridicidad radical y última es
utilizado para medir la validez jurídica en su substancia, ello implica una visión
iusnaturalista. De esta manera, se
reconoce la existencia de algo jurídico que tiene tal carácter per se y cuya negación grave pone en
crisis cualquier pretensión de
juridicidad plena.
Así, el deber ser jurídico es el
derecho a la medida del hombre y a su servicio. Es el derecho que considera lo
fundamental, basado en los derechos humanos, moral rights o derechos naturales.
El Estado es la organización política de la sociedad. Basado en Dabin,
Becker advierte que el Estado, en su embriogenia, es una sociedad natural y su
sobrevivencia ocurre por medio de la relación jurídica.
Así, el derecho se impone entre los hombres, en una relación garantizada por el
Estado. Pero, el Estado tiene que continuar siendo legítimo, pues, si así no lo
fuera, el derecho cedería lugar a la anarquía, y esta última, por no reconocer la relación
jurídica, no garantizaría más la sobrevivencia ni el desarrollo de la sociedad
organizada.
Además, hace parte del principio liberal la razón y la voluntad
esenciales al ser humano, y su asociación es una prescripción de la naturaleza
como tendencia o utilidad.
Se debe a Locke y Montesquieu la idea de separación de poderes que
constituyó la república constitucional generada por la revolución americana, en
la expresión de la Carta de Independencia, redactada por Thomas Jefferson:
Todos
los hombres son creados iguales y dotados por su Creador de ciertos derechos
inalienables; entre estos derechos están la vida, la libertad y la búsqueda de
la propia felicidad. Es para garantizar estos derechos que se instituyen entre
los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento
de sus gobernados; y cuando quiera que una forma de gobierno se haga
destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho de abolirla o
reformarla, y a organizar los poderes en la forma que a su juicio ofrezca
mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad.
Garantizar derechos implica hacer que la interferencia intersubjetiva en
sociedad tenga un menor número posible de conflictos y produzca la sinergia
surgida de la unión de fuerzas individuales y de la armonización legítima de
los intereses de cada ciudadano. En esta tarea de interés común, el Estado
garantiza la solución pacífica de los conflictos entre las personas. Pero, la
legitimidad originaria no permanece si los gobernantes no promueven el bien
común preconizado en las reglas constitucionales.
La ruptura institucional (por ejemplo, la revolución) también puede ser realizada en el contexto de los
tres poderes, sin violencia o traumas para los ciudadanos de buena fe. Se puede
decir que toda la evolución del Estado se procesó por medio de revoluciones y
sublevaciones de los pueblos oprimidos. No hay otro camino para retirar los
rigores primigenios del Estado, que fueron incompatibles con la dignidad
humana. Así, existen como triunfos de
tales movimientos sociales, la Carta
Magna, la serie Bill of Rights y
la Declaración de Derechos del Hombre e
del Ciudadano. Siguiendo tal filosofía, la Declaración Universal de
Derechos Humanos (aprobada por la res. 217, III de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948) trae, en su artículo 23:
3. Toda
persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a
la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de protección social.
La ciencia del derecho, cuyo objeto es la investigación, es un
instrumento eficaz en el análisis, en la crítica, en la justificación ética y en
la defensa de la legitimidad. La ciencia también actúa en la labor de la nueva
interpretación que sea necesaria, en la evolución histórica de la sociedad,
para mantener las políticas públicas siempre en torno al bien común y a la
mayor dignificación de la vida humana.
Acerca de ello, señala Frankena:
Hay un
tipo de investigación empírica y descriptiva, histórica o científica, como la
realizada por antropólogos, historiadores, psicólogos y sociólogos. En ese
caso, el objetivo es describir o explicar los fenómenos morales o elaborar una
teoría de la naturaleza humana con
preocupaciones éticas.
Se
ingresa aquí en la tradición y en el historicismo que son subsidios para la
interpretación sistemática (tiempo, espacio, jerarquía). La interpretación
puede tener como objeto a los fenómenos y a las reglas sociales. Se puede
buscar, así, la genealogía de las normas, antes de su legalidad, en su
historicidad, el que puede remitirse a un punto de vista sociológico tal como
adoptado en los estudios de Weber. Según Weber, hay
tres formas de dominación: la tradicional, la carismática y la legal. En el
caso de la primera, la validez de la norma se remite a la cuestión de su
génesis y el poder trascendente; ya en el caso de la segunda, su validez es
remitida a la condición carismática del soberano; mientras que en la tercera,
ya en la modernidad, la dominación tiene, finalmente, su fundamento legal.
El
dictado positivo de la ley coloca la norma sobre la cabeza de los detentores
del poder. La regla positiva hace que el ejercicio del poder sea siempre
ajustado al pacto social que lo fundamenta. Para Gandarilla Salgado:
Toda discusión
referida al problema del derecho remite de algún modo al problema de la
normatividad y de la coacción así como toda discusión de la propiedad remite a
la cuestión del mercado y del Estado.
De esa
discusión, surge la pregunta: ¿qué fue pactado? Si el objeto de la discusión es
la propiedad, entonces surge otra pregunta: ¿qué tipo de garantía pueden las
reglas proporcionar? Ante la carencia moderna de
valores transcendentales, el hombre, de cierta manera, tuvo sus acciones y
aspiraciones subjetivas relegadas al aislamiento de la sociedad, tal vez
insertas en una voluntad general (“sin sujeto y sin lugar”),
por lo menos desde la mirada del ciudadano común. Está en cuestión si lo social
es solamente lo racional y/o lo utilitario
o si lo social puede ser de sentido comunitario, considerando el espíritu
natural de fraternidad y solidaridad.
No obstante, el sufragio individual no más representa la realización
plena de las aspiraciones subjetivas. En presente es el último baluarte de la
posibilidad individual de actuar de forma concreta y real en la política. El
compromiso de los candidatos a cargos públicos hoy es firmado de forma personal
con los financiadores de su campaña electoral y, de forma general, con el
conjunto de los ciudadanos votantes. Tal conjunto de personas es visto como la
masa amorfa de los electores conducidos por los discursos y la publicidad vehiculada
en los medios de comunicación. La influencia de la masa ocurre también por
medio de la publicación de estadísticas predictivas.
Sobre ello, critica Weil:
Delante de la caída de los valores
morales, del aumento de la corrupción política, de la indiferencia de tantos
políticos y de tecnócratas frente a su contribución a la destrucción de la
naturaleza, del sensacionalismo de parte de los medios de comunicación que poco
se importan con los efectos generados en el público, muchos son quienes que
propugnan el regreso de la ética en la política, en la administración, en la
educación, en la comunicación, en la economía, en el negocio y así
sucesivamente.
Se deduce así, la necesidad de una justificación ética de las
obligaciones sociales. Pero, como ha dicho Nino,
(…) los
conceptos normativos del derecho que los iusnaturalistas defienden son
perfectamente compatibles con los conceptos descriptivos avalados por los
positivistas, en la medida, claro está, en que se desplieguen en contextos
diferentes del discurso.
Así, la conexión
conceptual entre el derecho y la moral es vinculada a la noción de derecho
adoptada. La definición de derecho es política. La noción académica de derecho
es científica y universal.
Hay que visualizarse una ética naturalista racional, con desprendimiento
del tutelaje teológico que, según Gandarilla Salgado,
(…)
asegure la universalidad de los principios de la conducta humana, de ahí que se
hable con pertinencia de un derecho natural racionalista.
El derecho natural, desde la consideración del individuo como un ser que
pertenece a la naturaleza, es universal, porque antecede a la interferencia
intersubjetiva surgida de la organización racional de la sociedad. El derecho
no es toda la práctica, mas solamente la práctica que sigue la racionalidad.
Considerándose el derecho como producto de
la buena práctica, se plantea, con soporte en las palabras de Vigo, que:
La eficacia de un orden jurídico está más ligada al apoyo y acatamiento
voluntario, que a su desarrollo técnico o al perfeccionamiento de sus
mecanismos sancionatorios.
Luego, se puede deducir que las conductas
espontáneas del ciudadano hacen derecho y, por medio de la costumbre
resultante, producen normas jurídicas.
En Weber, la costumbre (sitte) es el caso de una conducta
típicamente regular que, gracias a su carácter usual y su imitación
irreflexiva, se mantiene en las vías tradicionales. Así, siguiendo
las enseñanzas del mismo autor, la validez del derecho consuetudinario es la
probabilidad de que se ponga en movimiento la coacción del Estado para el cumplimiento
de una norma válida, no en virtud de una ley, sino del consenso social. Pero,
mismo en esas particularidades, la conducta justa sigue siempre entre las
paralelas de lo que es generalmente aceptado, en la acepción natural del
hombre.
No obstante, siendo la moral siempre
social,
(...) no es posible, sin correr serios riesgos de error o incoherencia, el
despreocuparse por el todo; la parte sólo es tal en tanto integrada al todo.
De ahí que la noción sistemática de
derecho está más próxima de la justicia, en vista de su mayor acercamiento al
natural y al universal. Pero, el espacio no regulado,
adonde se practica el derecho, es el territorio de la libertad, de la autonomía
y del libre albedrio. Así, la justicia está en garantizarlo y mantenerlo en los
límites en que son ajustados por el
imperativo categórico, es decir, lo mejor en términos de ética general de
conducta.
Como resultante de lo que ha
sido expuesto, se percibe que no se puede aceptar que un grupo aislado de
personas que comparten ideas, pueda, legítimamente, imponer a la sociedad sus
particularidades éticas e intereses. No obstante, en la práctica, la dominación
de minorías ocurre en el caso de haber dominación por medio de la fuerza o
poder efectivo, de forma que aquella minoría tenga probabilidad de imponer sus
ideas al grupo social más amplio, con o sin legitimidad. La política jurídica
hace la denuncia de tales hechos, actuando en su papel de defensor de la
legitimidad y del auténtico bien común.
Para expresión de la
ética social, de forma política, hay que utilizarse el lenguaje propio en las
instancias adecuadas. La conexión entre las representaciones sociales y el
discurso político legítimo será el trabajo de la política jurídica, que es
portadora de los requerimientos del ideario social. Y ello es verdad, aún que
los Estados, apegados a un lugar concreto, enfrenten una multiplicidad de
relaciones globales no vinculadas a un territorio delimitado.
Con la gran difusión de
corporaciones multinacionales, hay una especie de gravitación con el centro
dislocado para otros polos de interés externos al Estado. Lo que se hace en la
política y en la economía, cada vez más se aleja de la subjetividad y de la
comprensión individual. La pregunta de Due,
acerca del límite por medio del cual una sociedad fundada en la libre empresa
privada puede alcanzar el bienestar económico aceptable por la sociedad, tiene
una respuesta actual basada en la misma variable: el nivel de intervención del
Estado en la economía. Así, la tendencia actual sigue hacía el aumento de la
interferencia del Estado en la actividad económica.
La tendencia a la globalización de flujos comerciales, productivos,
tecnológicos y financieros, y su poderosa movilidad, crea nuevos desafíos a los
actores de las economías locales. Tal como las corrientes marítimas al
determinar las rutas de navegación,
tales flujos reflejan su fuerza
de gravitación en casi todas las actividades regionalizadas (privadas y gubernamentales),
creando una especie nueva de dependencia: los estándares mundiales. Los medios
de comunicación imponen su lenguaje y sus hábitos de consumo, con precedencia
sobre la costumbre y las tradiciones locales.
Entre los intentos de neutralizar esa
relativización de la autoridad estatal y catalizar su energía a favor de las
comunidades, está la creación de los tratados de integración regional, con sus
parlamentos y sus tribunales propios. Ellos constituyen medios de los cuales se
valen las comunidades nacionales para conseguir acuerdos generales (pudiendo
abarcar la unificación de incidencia de tarifas, impuestos y tasas). Son
ejemplos de esta especie de tratados, la Unión Europea (U.E.) y el MERCOSUR.
Por tanto, cuando se trata de interpretación
de las normas o de juicio, en un contexto que sufre interferencias externas, el
justo circunstanciado, que defiende
Vigo, aún es posible de ser realizado,
si se tiene en cuenta, el paradigma al cual él adhiere (el
prudencial-retórico), especialmente cuando dice que el justo conmutativo, el
justo distributivo y el justo general pueden y deben ser obtenidos en la
solución que contemple, de manera directa, el interés general o el interés
particular, aunque, en esa hipótesis, estará presente también, de manera indirecta,
el interés de toda la comunidad.
Por
consiguiente, en la labor interpretativa del derecho, la noción necesaria de
derecho tiene su mirada basada en el conocimiento de otras ciencias, como
recursos prácticos y como medios hasta los justos fines teóricos y naturales. Si
lo racional trae en su argumentación los presupuestos éticos, una ética que
abarca la sociedad es imprescindible. A este respecto, Appel (1994) defiende el principio básico de ética
en la era de las ciencias. Las ciencias, en sí, no son neutras, pero atienden como
medios a los diversos fines que son asumidos por las personas o las entidades
que patrocinan sus estudios continuos y las pesquisas.
La
mirada en otras ciencias es basada en la premisa de que, cuando lo causal del
hecho jurídico fuera encontrado en territorio ajeno al derecho, el problema ya
deberá tener una solución provisoria, mientras que aún sea dependiente del
análisis crítico. El completo análisis del tema tiene que ser forzosamente
interdisciplinario.
Las
sociedades modernas presuponen la adopción de medios para llegar a los ideales
democráticos y, paralelamente, son testigos aún de la gran presencia del sector
público en la economía, hechos que
(…) son razones más que sobradas para que se estudie la
elección fiscal, tanto en sus aspectos económicos como políticos y
sociológicos.
Es importante mencionar la declaración de Rothmann sobre la dependencia de
la relación económica existente en el fenómeno real de la incidencia
tributaria:
Los presupuestos
de hecho de los impuestos son siempre de naturaleza económica, puesto que con
los impuestos el estado necesita recoger un paquete de la abundancia privada,
para conseguir los medios materiales necesarios a la realización de sus fines.
Ese es porqué las leyes del impuesto, por naturaleza, son vinculados a los
hechos y las relaciones económicas, que divulgan (y al mismo tiempo muestran el
límite legal de exacción) la capacidad económica del contribuyente.
El concepto que despunta, en primer plano, cuando se habla de economía
es el de orden económico. Según Weber,
Llamamos
orden económico a la distribución del
poder de disposición efectivo sobre bienes y servicios económicos que se
produce consensualmente, según el modo de equilibrio de los intereses, y a la
manera como esos bienes y servicios se emplean según el sentido de ese poder
fáctico de disposición que descansa sobre el consenso.
El orden jurídico, según Weber, se
encuentra en la esfera ideal del deber
ser; el orden económico en la esfera de los acontecimientos o hechos
reales.
La
acotación temática conduce al investigador a los cuestionamientos en que esté presente el hombre en su conducta intersubjetiva
y como fin de la ciencia o como beneficiario último de sus conquistas técnicas.
Desde Smith, se consideraba que, a pesar del egoísmo individualista, existe una
fuerza que conduce, en la sociedad, a los ricos a dividir con los pobres el
producto de todas sus mejoras. El individuo es conducido por una mano invisible para promover un objetivo
que no formaba parte de sus intenciones. Ésta
es la misma mano que lo conduce en torno a la distribución de las necesidades
de la vida. Esta obra, de otra manera, habría sido hecha en el caso de que la
tierra fuera dividida en porciones iguales entre sus moradores.
Pero, la distribución de la renta, aunque la ley natural de Pareto
indicara la asimetría de ese fenómeno, nunca
fue seriamente problematizada.
Desde
los años sesenta, discusiones entre los economistas han revelado una nueva
preocupación. Si la distribución de ganancias debería ser una preocupación
político-económica o de economía política, entonces, hubo una sospecha de que
el mercado sólo no tenía la virtud de proporcionar una división justa de los
beneficios de la producción. Por eso, algunos autores, en sus análisis,
rehabilitaron la proposición de que se volviera a considerar la economía como una
ciencia de contenido moral. Siendo moral la economía, su política fiscal
decurrente debería cumplir los preceptos programáticos de producir efectos contra
la desigualdad, al contrario de la teoría de Pareto, cuyos postulados venían confirmándose
en la práctica: la productividad y la cultura social.
Así,
si la productividad no ocurre o si su registro es demasiado lento en relación a
las expectativas sociales, el camino es un cambio cultural que produzca un
efecto substancial sobre la desigualdad. Partiendo de esta perspectiva, no es despropositado
aceptar que no solamente la economía es una ciencia moral, sino
que la ciencia misma, como el conjunto de conocimientos humanos, también lo es.
El planteo de Furtado, en el
cual el recuerda que el
(…) análisis de los grandes desequilibrios que están
en la base de los graves problemas del mundo contemporáneo es competencia de
los economistas, (…)
muestra la importancia de la ciencia
de la economía para la comprensión de las diversas limitaciones, sea de
naturaleza administrativa, o de lo que el autor nombra de controversias de tipo fiscal y la razón de las perplejidades
experimentadas no sólo por los pensadores de un modo general, pero también por
los economistas.
La lógica y la experiencia práctica apuntan a
la tendencia de que el producto de la actividad económica sea dividido entre
tres clases de la sociedad: el propietario, el inversor y los trabajadores. La economía
política se ocupa en determinar las leyes que reglan esta distribución. Pero,
no existe ninguna garantía o señal de que la mano invisible del mercado, referida por Adam Smith, realice la
distribución con justicia y equidad. Existen variables que actúan en esta
distribución y que muestran también que, si el uso de la tecnología reduce la
utilización del trabajo, también reduce el valor relativo de la mercadería
producida en gran escala, creando más concentración de renta y nuevos polos de poder
económico.
Tras Ricardo, Pareto, en sus experiencias,
observó un comportamiento ilógico (o una ley “alógica”, asimétrica, la dicha “ley
de Pareto”) en la cual la distribución de la renta sigue una extraña
regularidad y, en 1848, Mill separó la distribución de renta de la producción,
siendo que esta última es considerada como siendo una tarea de la política.
Mill también cree en la estimación de la capacidad contributiva y la separa del
interés.
Sin embargo, a partir de los años sesenta, la
distribución de renta se transformó en un problema moral a ser tratado en las
políticas públicas. Se pasó a creer que
las desigualdades surgen a partir de la organización social. Así, es necesario
que tales políticas adopten de forma permanente programas de reducción de las
desigualdades sociales y regionales y que tengan, por fin, el avance en la
igualdad de oportunidades.
El
pragmatismo norteamericano refuerza la posibilidad de que el derecho recurra a
su valoración por medio del conocimiento de otras ciencias. Como ejemplo citado
por Nino,
El análisis
económico del derecho en Estados Unidos (…) busca aislar al derecho de la
política atando al primero con un valor (el de la eficiencia económica definida
en términos paretianos).
La
reducción del valor económico tiende a crear situaciones de dumping social que, como una paradoja del capitalismo actual, dificultan el buen
ejercicio de la economía y del trabajo familiar que no tiene apenas cuño
económico. Así, prácticamente toda actividad social queda direccionada para la
obtención de riqueza y para el consumo. Surge, entonces, la siguiente pregunta:
¿hay espacio aquí para la solidaridad? Las políticas públicas son medios para
crearlo (dentro del concepto de la mano visible del Estado).
Según
Field,
si el deseo de la riqueza debe entenderse, en primer lugar, como el deseo de
todos los ciudadanos a fin de garantizar sus necesidades, es importante
considerar también que muchos no están siempre pensando únicamente en sí mismos,
sino que se ocupan del bienestar de los otros. Así, ocurre con padres que se
sacrifican en la esperanza de que sus hijos puedan tener una vida más próspera.
En la sociedad, esta conducta es, generalmente, respetada y no se puede decir
que los padres son impulsados por un objetivo meramente económico, sino que
aquí se trata de un motivo de orden moral.
El
mismo se aplicaría al caso de las personas que se comprometen con los intereses
de un grupo superior a la familia. Es razonable suponer que un individuo es
movido por razones económicas, cuando piensa en sus propias necesidades, sin
considerar a los otros, y que es movido por motivos morales, cuando trate de
cumplir las necesidades ajenas. De hecho, ese debe ser el caso de la mayoría de las personas involucradas en los
asuntos públicos o políticos. Pero, la presión de la economía global de mercado
exige la consideración creciente de factores económicos en las decisiones
sociales. La más importante decisión social aquí analizada es la política de
imposición.
En la teoría de la interpretación económica de las normas tributarias,
se subraya el pensamiento de Perez Royo:
El
planteamiento o escuela de interpretación económica se fundamenta en la
consideración de que las normas tributarias, a diferencia de las restantes (o,
en todo caso, en mayor medida que ellas), tienen un contenido prevalentemente
económico, que repercute sobre el criterio de interpretación, que debe hacerse
teniendo en cuenta la realidad económica.
El
mismo autor señala aún la gran pertinencia de la interpretación económica en la
dimensión de la teoría general del derecho tributario:
Suele citarse como
consagración de dicho planteamiento el precepto de la prestigiosa Ordenanza
Tributaria Alemana de 1919, que estableció en su párrafo 4 lo siguiente: Al
interpretar las normas tributarias hay que tener en cuenta su finalidad, su
significado económico y la evolución de las circunstancias.
El
asentimiento de que la economía política sea una ciencia moral,
permite considerarla – como es el caso de la sociología –, como una ciencia que
contribuye con la formación de los juicios de valor en el derecho. Tales
juicios de valor son dimensiones naturales o meta-positivas de los principios y
de las reglas jurídicas. Con ello, cualquier decisión económica debe ser adoptada teniendo en cuenta los
valores morales.
Sin
embargo, la aceptación de la idea de Ihering de que el derecho es la moral
mínima para la vida cotidiana en la intersubjetividad, no
excluye la condición de que la validez de la ley sea verdaderamente un juicio
de hecho. La moral, aunque se la trate como un juicio de valor, pertenece al
mundo práctico y empírico. Esta separación es parte de la teoría desarrollada
por Kant.
Su imperativo categórico trae la idea de pertenencia
del individuo al mundo real.
Kelsen también considera el derecho como siendo parte de la moral.
El
sentimiento del deber profesional, de un compromiso que debe establecer el
hombre y el hecho de reconocerlo ante lo implícito de su acción profesional,
según Weber,
(…) es
la más peculiar ética social del
mundo civilizado capitalista, para la que tiene, en cierto modo, un significado
constitutivo.
Así, no se trata de
producto del actual capitalismo, tampoco, plantea el mismo autor, que
(…) la
aceptación subjetiva de estas máximas éticas por sus usuarios individuales, sea
por aquellos que forman la empresa, sea por los trabajadores de las modernas empresas
capitalistas, sea una condición de la futura existencia del capitalismo actual.
Además, señala Weber:
La
empresa de los días actuales es un gran cosmos, en el cual el individuo nace, y
que se presenta a él, por lo menos como individuo, como un orden de cosas
inalterable, en el cual él debe vivir. Obliga el individuo, en la medida en que
él es envuelto en el sistema de relaciones de mercado. El fabricante que
permanentemente se opone a esas normas, será económicamente eliminado,
inevitablemente cuanto el trabajador que no pueda o no quiera adaptarse a
ellas, será lanzado a la calle sin trabajo.
Conviene
acordar de que, entretanto, suelen olvidarse los valores éticos, cuando se
atribuye excesiva importancia a la libertad de mercado, tenida como obligatoria
en nuestros días, y es posible percibir esta tendencia cuando se habla del
social apenas como programático. Las decisiones políticas, por más que
pertenezcan a la política internacional, deberán considerar el contenido mínimo
de solidaridad.
Por
tanto, teniendo en mira el tema de análisis, hay que conducirse el estudio de
los juicios de valor aplicables a las normas jurídicas, sin privilegiar al campo
de la validez formal de la norma jurídica, aunque se tenga la presunción de su
validez desde tal perspectiva. Los subtemas también podrán merecer discusiones
en su carácter racional y en el campo de la legitimidad de las normas jurídicas.
La igualdad universal frente a la ley siempre dependerá del concepto de
justicia adoptado. La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por
la resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10
de diciembre de 1948, en su preámbulo
establece:
Considerando
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana.
Se contempla aquí la libertad, la justicia y la paz como medios de
lograr la dignidad y la igualdad. Tales medios son garantizados por el derecho
y la ley. El derecho regla
las conductas convenientes del punto de vista social. Así, el derecho, según Fuller:
Puede parecer como el mayor logro
de la civilización, el hecho libertador del uso creativo los recursos humanos,
en otras ocasiones dedicado a la destrucción. El mismo puede ser considerado
como la fundación de la dignidad humana y de la libertad, y es nuestra mejor
esperanza de un mundo pacífico.
En la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX
Conferencia Internacional Americana, en la ciudad de Bogotá, Colombia, 1948, en
su preámbulo aparece inscripto:
Todos
los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están
por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos
con los otros.
En esa declaración, se incluye
la fraternidad como medio de conducción hasta la libertad y la igualdad
inmanentes y potencialmente pertenecientes al hombre como sus requerimientos
legítimos de justicia. Cuando se habla sobre derechos humanos, no hay necesidad
de explicaciones para las personas sobre lo que son tales derechos: cada uno ya
sabe que se trata de una especie de derecho que se refiere directamente al
individuo así considerado, en su particular contexto de vida. Al mismo tiempo, dichos derechos, en
regla, están siendo violados en muchos lugares del mundo por personas, por
autoridades o por gobiernos en nombre de la regla general ya citada, en la que
todos serán iguales frente al texto legal, de tal manera que ocurre una
situación en la que se ignoran las condiciones individuales de cada ciudadano.
Massini Correas registra
(...) la vigencia casi universal de la idea de derechos humanos como pauta
o patrón de medida ético de las conductas políticas.
No obstante, en la realidad práctica, son
denunciadas reiteradas violaciones de estos derechos. En la forma oficial, todo
se promete, mientras que poco o nada se cumple. ¿Esto ocurre porque son vistos
como derechos no realizables o porque las personas que están obligadas a
cumplirlos consideran normal su no cumplimiento?
Rivero sintetiza, señalando la
universalidad de reconocimiento, es decir, en las ideas, y la universalidad de
desconocimiento, es decir, en la práctica. Los
derechos humanos no son objeto del presente estudio, pero son el más claro
ejemplo y constituyen el espejo de la (mala) práctica política en la época de
mundialización.
Pero,
viendo y considerando que la razón práctica es la razón moral, hoy se presenta como
fenómeno real la inminencia de un nuevo paradigma en la ciencia económica, en
lo que, según Crespo,
(…) da la impresión de
que se debe pasar por un cambio de mentalidad que se asemejaría a aquellas
evoluciones científicas de las que habla Thomas Kuhn.
La
situación requiere la necesidad de que se imponga fuertemente un cambio al
actual modelo capitalista. Los liberales abogan que solamente una crisis –
actual o previsible – puede provocar un cambio real.
Así, están
presentes
(…) la proliferación de articulaciones
en competencia, la disposición para ensayarlo todo, la expresión del descontento explícito, el recurso a la
filosofía y el debate sobre los fundamentos, son síntomas de una transición de
la investigación normal a la no ordinaria.
En ese
contexto, se impone alguna especie de cambio de naturaleza económica y
política. Estas señales anteceden las agudas crisis económicas y sociales, que
pueden ser evitadas por el atendimiento a la necesidad, en la inminencia de la
contingencia. Un ejemplo histórico es el hecho ocurrido en Suecia. En dicho
ejemplo, se produjo el cambio del Estado maximalista benefactor para el Estado
posibilitador (o simplemente el Estado de bienestar), después de una aguda
crisis económica y de confianza de la socialdemocracia, con el hecho histórico
del asesinato de su líder Olof Palme, en 1986.
Incluso los
liberales, como Rawls, suponen la necesidad de lo que él llama de colaboración social y que, conforme visto
supra,
(…) no existe alternativa alguna
a la colaboración social, excepto la sumisión resentida o la resistencia y la
guerra civil.
De esta forma, no es posible la
colaboración social sin un nuevo contrato social al cual se añade la noción, ya
desarrollada por Serres, de contrato
natural.
Marís, en
su libro Carta abierta a los gurúes de la
economía que nos toman por imbéciles retrata la tendencia de
la economía, como ciencia actual, en
haberse convertido en casuística experimental o estudios de casos
particulares de la vida social, que se caracteriza, no por el déficit, sino por el exceso de
explicaciones. Lo que ha dicho Marís puede ser considerado una manifestación
aislada, pero trae la sugerencia de una alternativa tributaria. Ese mismo autor
defiende la creación de una tasa (Tobin), de 0,1% sobre los
movimientos de capitales en los mercados monetarios internacionales, como ayuda
a los ciudadanos del mundo, en una política idéntica a un programa mundial del cero hambre (conforme el programa brasileño de
mismo nombre). La implementación de una solución de ese tipo depende de las
mismas fuerzas que determinan el rumbo actual de la geopolítica global.
La exclusión social, hecho determinante de
la mayoría de las críticas a la economía capitalista actual, está presente en
el panorama de poca solidaridad que en las ciudades se ve reflejada en la
exclusión, miseria creciente y abandono de los ciudadanos a su propia suerte.
Eso llama la atención a la ética de la sobrevivencia. Luego, la exclusión e
injusticia social son reflejo de la concentración de la renta y de la
injusticia fiscal que están presentes en Brasil.
Las políticas económicas y las políticas públicas, de un modo general, no
priorizan su atención a los ciudadanos que son perjudicados por tal contexto
crítico que no genera la dignidad en el cotidiano social. Cambios
políticos y cambios estructurales son de
presente necesidad. Los requerimientos de justicia fiscal deberán ser
encaminados por otras vías alternativas, diferentes del camino usual.
Pero, el problema, con
diferente gradación y distintos matices, está en todas las partes del mundo y
también en Argentina.
También en países desarrollados existen focos de pobreza en los cuales se registra
falta de respeto a los derechos humanos, que son aceptados, pero siempre
violados.
El Estado democrático social
de derecho existe en su formalidad, faltando mucho para tornarse una realidad
práctica. Los actos de los políticos dejan trasparecer que se ha olvidado del
paradigma feudal, en lo cual el señor detenía la facultad tributaria, y que el
mismo no sirve más, pues hoy, por lo menos en teoría, el régimen patrimonial
del Estado dejó de confundirse con el patrimonio del soberano.
Esa situación justifica la
razonabilidad del abandono de la noción rígida de democracia formal. El
paradigma formal tiene que combinarse con la democracia social. El Estado de
derecho formal debe dar lugar a lo que Drucker nombra
sociedad pos capitalista, y que se
caracterizará por un Estado social de derecho, en que la pobreza tiene que ser
enfrentada con cambios sustanciales en
las estructuras políticas.
Maritain ya ha enseñado
que el fin de la sociedad política implica una cierta obra a hacerse en común y
lo que concierne a la obra política es la
vida humana del todo social.
Además, según el mismo autor,
(…) es esta una propiedad unida al
carácter humano y racional de la sociedad propiamente dicha: esa obra a hacer
es la razón objetiva de la asociación y del consentimiento (implícito o
explícito) a la vida en común.
El cambio estructural
que Drucker plantea también es comprendido en la enseñanza de Maritain, cuando este
afirma que
En la sociedad de tipo
individualista-burgués (la actual) no hay obra común a hacer; y tampoco hay
comunión. Cada uno exige solamente que el Estado que proteja su libertad
individual de lucro contra los obstáculos de la libertad de los demás.
Las (malas) prácticas de omisión no generan
derecho y su costumbre política no puede, ni debe, crear normas, como tampoco
generar principios o reglas que sean válidos. No hay legitimidad en decisiones
u omisiones políticas de aquella que suele ser llamada clase política (plutocrática). En la misma, se practica una democracia
directa de un pequeño grupo de representantes que actúan según su propio
interés, el cual Weber ya ha descrito como
(…) la igualdad interna de las asociaciones aristocráticas de dominación, cuando sus miembros no quieren que
sobre ellos domine un soberano (el pueblo).
Lo que ha dicho Riccardi sobre la Argentina,
se aplica también a Brasil:
¿Cómo se explica lo
que nos pasa? Lo tenemos todo y no nos falta aparentemente nada: territorio,
espacio, clima, recursos humanos y materiales, inteligencia y libertad.
La
actuación de los políticos se basa más en proyectos de poder personal, que en
un programa de gobierno. Prosigue Riccardi,
basado en un dicho de Escudé, diciendo que lo que hay es una cultura
(…) que se asemeja
más a la de la cosa nostra que a la
requerida para el buen funcionamiento de la democracia.
Es
fuerte la demanda por principios éticos en el referido panorama, pues nadie
quiere ser un mensajero de malas noticias. Así, los políticos no salen de su
comodidad y de los agrados del poder económico.
Como
ya señalado, los principios son definidos por Dworkin
como
(…)
estándares, que no son normas, y que han de ser observados, no porque
favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se
considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o
alguna otra dimensión de la moralidad.
La simple ausencia de tales estándares en las políticas públicas genera
iniquidades. Así ocurre con el principio de igualdad, que es una formula común
en las constituciones modernas y se trata de un valor considerado en el
conjunto del ordenamiento jurídico liberal, de tal suerte que se proclama no
solamente la igualdad formal, sino
también la igualdad sustancial o igualdad material y el deber mayor de
los poderes públicos de actuar para la promoción de las condiciones para hacer
efectivos a la libertad y a la igualdad en sus dos sentidos. La justicia
subjetiva basada solamente en el interés económico inmediato puede significar
la iniquidad.
Para Aristóteles,
la igualdad es una especie de identidad de atribuciones entre seres semejantes,
razón por la cual el Estado no podría actuar de un modo contrario a las leyes
de la equidad. Acerca de eso, ese mismo filósofo clásico, señala también:
Se
refiere Aristóteles a la igualdad fundamental o material. El fundamento de la
justicia es la igualdad esencial entre los hombres, que se origina de su común
naturaleza y dignidad. Ello no significa que se trate de una división
aritmética de los bienes en partes iguales.
El derecho a la igualdad frente a la ley no es simplemente numérico. Del
punto de vista del derecho, la igualdad debe considerar las diferencias en sus
matices de género, de preferencias, de potencialidades físicas, de edad, de
capacidad civil, de riqueza y de creencias. Luego, la igualdad proporcional
debe conducir la actuación de los gobiernos en la distribución de los encargos
y de los beneficios. Si la igualdad absoluta no puede ser conseguida en la
práctica gubernamental, la igualdad relativa empieza por la consideración de criterios
que están presentes en otros principios.
Tanto la legislación (el acto del legislador), como la recaudación de
tributos, son actividades técnicas o poiéticas.
Crespo, adecuadamente, ha planteado que los actos técnicos son intrínsecamente
morales. Además, el mismo autor también
concluye que
(...)
no se puede prescindir, como exigencia mínima de las mismas (las actividades
técnicas), del aspecto moral.
Por tanto, la propuesta de Crespo se refiere directamente a la ética
científica. En ese punto, se puede empezar el análisis del principio de
igualdad en un contexto teórico más técnico, o sea, en el área del derecho tributario.
En el derecho tributario, la esencia, los valores, es decir, los
principios integradores de su estructura, suponen la presencia fundamental del
bien común, que es la razón de la existencia del Estado y del tributo.
Una vez desarrollado el concepto de igualdad de las personas como un
principio, es necesario el análisis de las variables que interfieren en ese
principio para tornarlo aplicable a la tributación. Una de las variables es el
valor agregado a los bienes (mercaderías y servicios) que son objeto de cambio
en el mercado, los cuales, en su circulación,
generan la capacidad contributiva de los sujetos, obligados tributarios.
La
mejor ilustración de la agregación de valor a una mercadería es parte de la
teoría económica desarrollada por Ricardo, a partir del perfeccionamiento de
los estudios de Smith. Segúna ilustración compuesta por él, no
sólo el trabajo aplicado directamente a las mercancías afecta a su valor, sino
también el trabajo dedicado a implementos, herramientas y edificios que
contribuyen con el proceso. Mismo en el estado primitivo, en el cual el hombre
viviera de la caza, conforme ha referido Smith, algún capital, aunque
posiblemente fabricado y acumulado por el cazador, sería necesario para
capacitarlo a matar a sus presas. Sin usar de alguna arma, ni el castor ni el
venado pudrían ser muertos. Por tanto, el valor de estos animales debe ser regulado
no sólo por el tiempo y los trabajos necesarios para su captura, sino también
por el tiempo y por el trabajo requerido para la producción del capital del
cazador, el arma que el usaba para la caza de los animales salvajes.
Ricardo
supone que el arma para matar al castor ha sido producida con mucho más trabajo
que el arma necesaria para matar a los venados, debido a la mayor dificultad
para abordar al primer animal, y la consiguiente necesidad de un arma más
precisa.
Un castor, naturalmente, tiene más valor que dos venados precisamente porque,
al final, más trabajo sería necesario para matarlo. O
sea, suponiéndose que la misma cantidad de trabajo fuera necesaria para
fabricar las dos armas, que, sin embargo, tendrán durabilidades muy diferentes,
sólo una pequeña porción del valor del instrumento más duradero sería
trasladado a las mercancías, mientras que una porción mucho mayor del valor del
instrumento menos duradero se agregaría a los bienes producidos con su ayuda.
No se pretende aquí profundizar el estudio de la economía política, pero
serán referenciados algunos de sus conceptos que sirven de base para el
desarrollo del presente tema. Así, la agregación de valor es determinante para
la generación de riqueza. El impuesto, entonces, puede incidir sobre la
cantidad de valor añadido a las mercaderías y los servicios.
Las personas que producen riqueza tienen señales exteriores de capacidad
contributiva. Eso es la distinción que permite establecer la igualdad tributaria.
La capacidad aquí referida corresponde al bienestar económico o el nivel
general de vida del contribuyente.
La medida ética es la que considera que los impuestos no deben disminuir la
dignidad del ciudadano de forma a colocarlo en situación de humillante
precariedad económica.
La
teoría económica clásica, con Mill y McCuloch, ya señalaba que la renta de
trabajo remunerado debería considerar una especie de depreciación para
equipararla a la renta de capital, tributándose a la primera con una tasa menor
que la aplicada a la renta surgida del capital.
La
simple propiedad es un estado de la persona que muestra un tipo primario de
capacidad contributiva, en el que predomina la igualdad. Por otro lado, el
impuesto sobre la propiedad, según algunos economistas, no es suficiente para
el pago del costo de la actividad pública estatal.
El
Estado es una asociación organizada de forma política. El desarrollo del hombre
y su convivencia social crearon la necesidad del Estado como entidad de
agregación que supone la existencia de una forma y un sistema de gobierno.
Además, la manera de
manifestarse de una forma de gobierno adoptada por un Estado, en sentido
amplio, es su Constitución.
Independiente
de su forma e de su sistema de gobierno, las atribuciones del Estado, en el
cumplimiento práctico de su finalidad de promover el bienestar social a los
asociados, necesitan de contribuciones financieras:
El derecho tributario es una rama del derecho público,
que constituye
(…) el conjunto de
normas jurídicas que regulan los tributos en sus distintos aspectos.
Tradicionalmente, se atribuye a la relación jurídica tributaria el
aspecto imperativo y conflictivo. Para
algunos autores, el tributo es imposición y obligación, tal como designa el
término impuesto. En ese aspecto, es
más sencillo comprender la injusticia fiscal presente en la práctica social. El
término impuesto es adoptado, en ese
texto, con el significado de tributo,
por conveniencia comunicativa.
(…) se
entiende por tributo toda prestación patrimonial obligatoria – habitualmente
pecuniaria – establecida por la ley, a cargo de las personas físicas y
jurídicas que se encuentren en los supuestos de hecho que la propia ley
determine, y que vaya dirigida a dar satisfacción a los fines que al Estado y a
los restantes estén encomendados.
Desde la orientación de Villegas,
el impuesto – el tributo por excelencia – no nace de un contrato bilateral
entre Estado y contribuyentes, pero es una obligación unilateral impuesta
coactivamente. La recaudación del impuesto es una forma de confisco de una
parte de la renta, que hace parte de la propiedad privada.
Sin perjuicio de ello, clásicamente, el tributo hace parte del pacto
social desde que fue concebido. Sus
fórmulas originales están presentes en los escritos clásicos de Platón y también
en el racionalismo aristotélico, como supra
señalado. Eso es lo que consta en las obras clásicas de economía:
El
impuesto es la parcela de los productos de una nación que pasa de las manos de
los particulares para las manos de gobierno con el fin de subvencionar los
consumos públicos.
No hay que se profundizar el concepto de tributo u obligación tributaria
por no tratarse del objetivo de análisis. Pero, conviene precisarlo. Para Villegas, el tributo tiene como
fundamento ético y político la necesidad. Desde las épocas pretéritas, la tributación
llevó a los integrantes de la comunidad hasta la creación del Estado como la
única forma de obtener una convivencia con orden y cohesión.
Así, el impuesto tiene por fin proveer los recursos financieros para las
necesidades públicas que son
(…)
necesidades que tienen que satisfacerse mediante el presupuesto y tienen que
atenderse suministrando los bienes o servicios libres de cargas directas para
el usuario.
Se pretende privilegiar el abordaje del tema desde la perspectiva de la
justicia, en la imposición sobre la renta por el gobierno de los actuales
Estados fiscales, suponiéndose que Brasil y Argentina así lo son calificados.
En esta tarea política de tributación de la renta, hay presiones y lobbies que crean tendencias distintas
sobre el entendimiento de algunos grupos organizados acerca de la forma más
eficiente del establecimiento de las incidencias tributarias. Pero hay, en ese punto, otro
problema: la concentración de medios de producción y medios de manutención del
trabajo.
El poder económico produce una tendencia a la concentración y
centralización. Acerca de eso, enseña Marx:
En una actividad productiva especial, la
centralización sólo podría alcanzar su último límite en el momento en que todos
los capitales en él empeñados, apenas formaran un único capital individual.
Esa tendencia de dominar
el mercado es una manifestación que intenta abarcar la obtención del
conocimiento técnico y el establecimiento de la hegemonía en la pose de las
tecnologías de producción:
Sin ninguna preocupación ética o
humanitaria o, simplemente, la tecnología se coloca a disposición del servicio
de cualquier actividad, ya sea constructiva, neutral o destructiva. (…) La
ciencia y la tecnología no deben ser aisladas del ser humano – que observa y
experimenta – ni de sus principios éticos.
La historia de Brasil registra que
la construcción de su parque industrial siguió un proceso interno excluyente
que promovió el crecimiento de la renta con enorme concentración.
Intentando cambiar el
paradigma, se constata el caso de algunos administradores públicos, que han asumido
la hipótesis de que sólo la existencia de un ambiente de desarrollo económico
puede traer una distribución de renta con control de conflictos sociales,
intentan enfrentar y revertir, de algún modo, esta tendencia de concentración
de renta, la injusticia tributaria y la exclusión. En
ese tipo de acción, se registra la aplicación de principios éticos: la paz
social, la solidaridad y la dignidad del trabajo. Sin
embargo, la tendencia general, observada en el contexto de la globalización, es
de ignorar los principios éticos, alentándose, solamente, el inmediatismo de
las ganancias.
Con eso, el poder económico tiende
a manipular el monopolio de los beneficios fiscales, operando políticamente su
poder económico. Así, como política jurídica, se presenta como necesaria la
actuación de la ética política en la creación y en la aprobación de las normas
tributarias, para que estas vengan a guardar relación directa con los
principios éticos preexistentes.
Las reglas son el género al que pertenecen los principios y las normas.
Si las normas están o se localizan en el contexto social se puede deducir que
ellas hacen parte de la experiencia práctica de los pueblos, aunque sean
basadas en los principios.
Según Pareto, el derecho, en realidad, está constituido por un conjunto
de acciones no lógicas que se repiten regularmente. El presente autor, así ha
señalado:
El
derecho de hecho no es solamente primitivo; vive junto al derecho teórico; se
insinúa tácitamente en la jurisprudencia y la modifica; y luego viene el día en
que se hace la teoría de estas modificaciones, el gusano se transforma en
mariposa, el derecho teórico tiene un nuevo capítulo.
El hábito social sufre trasmutaciones continuas en la interferencia intersubjetiva.
Spencer hace referencia a la disciplina como hábito social que modela los
hombres:
(…) la
modificación de la naturaleza moral de los hombres, producida gradualmente por
la acción de la disciplina de la vida social, es la principal causa inmediata
del progreso de las sociedades.
Se puede objetar que el derecho puesto es el interés de las clases
dominantes. La sociedad misma se constituye para garantizar los intereses y los
requerimientos de cada persona que adhiriera a ella. Sobre ello, advierte
Beccaria:
Nadie hace gratuito el sacrificio de una
porción de su libertad visto a sólo el bien público. Esas quimeras son sólo en
novelas. Cada hombre sólo por sus intereses está vinculado a diferentes
combinaciones políticas en ese globo; y cada uno que, si fuera posible, no
estuviera vinculado por los convenios que obliga a los demás hombres.
Al tratarse del bien común, es
necesario tenerse en cuenta que la definición legal y los parámetros
establecidos en la ley no siempre coinciden con el concepto del sentido común y
del imaginario social. Así, el bien común formal puede asumir connotación de
menor autenticidad. El bien público o bien común también es referenciado como auténtico o falso por autores que analizan el derecho con esfuerzo de exención
ideológica. Es ese el caso del jurista brasileño Becker.
Para Mill, el interés es también determinante en la formación y en el
diseño del paradigma moral en una sociedad:
Pero
más a menudo el hombre es guiado por su propio interés, legítimo o ilegítimo.
Dondequiera que exista una clase dominante, casi toda la moral pública derivará
de los intereses de esta clase.
La práctica gubernamental de la política tributaria
refleja la rutina de los hábitos y,
conforme ha dicho Weber,
(…) se
identifica en un aspecto muy esencial con el proceso de adaptación a las
condiciones de la economía como fuerza de lo cotidiano continuamente operante.
En esto la economía es dirigente y no dirigida.
Para Weber y Mill, está presente y dominante, en
el cotidiano social, el paradigma de la neutralidad ética de la ciencia. No
obstante, hoy en día, no se puede dejar los valores al margen de la ciencia. Para Sousa Santos, a la
luz de Dewey “La ciencia es un conjunto
de prácticas que presuponen un cierto número de virtudes que, (…) deben ser
cultivadas en el plan moral y político para que se pueda concretizar el
proyecto de ‘democracia creativa’” .
Se registra que una
presión social también ocurre, de forma recurrente, en el sentido de la
adopción de la ética científica, aunque esta última exige la actuación con el
rigor de sus propios métodos. La contemplación de los hechos, sin una moldura
conceptual, presenta solamente el caos. Eso refuerza la necesidad del método
deductivo.
La inconsistencia del escepticismo gnoseológico, según Crespo,
acaba con el reingreso de los valores de forma arbitraria. Con la proposición
metafórica de que la aplicación de la
razón teórica a las cuestiones prácticas “termina
mordiéndose la cola”, Strauss ilustra adecuadamente la presentación del
problema, como lo hace Crespo.
Se repite que, aunque en la tesis se describen conductas y técnicas, según
Bauman, describir conductas prevalecientes, no necesariamente, significa hacer
un juicio moral.
En tal caso, el juicio es racional y teórico, con foco en los medios. Según Hart,
(…)
parece realmente fácil creer que la fidelidad a los principios democráticos
requiere la aceptación de lo que se puede llamar populismo moral: la idea de que la mayoría tiene el derecho moral
para determinar cómo todos deben vivir.
Así, no siempre tal
conducta general sigue una moral racional.
Por otro lado, al referirse a la acción humana, Crespo dice que:
Uno de
los más famosos problemas contemporáneos es el ecológico. La amenaza a la
naturaleza provocada por la técnica, es una manifestación del desorden en las
acciones del hombre actual. Se ha producido una desvinculación entre el acto
exterior de adquisición o producción y el imperativo ético de respeto de orden
al cosmos, al orden interior de la persona y al de la sociedad.
Ese ejemplo es típico, porque la conducta prevaleciente, de forma
general, es de agresión al medio ambiente. Si ello sigue lo moral y lo ético,
solamente se sabrá por medio de criterios de juicio racional y teórico. El
hombre es parte viva y actuante del medio ambiente físico natural. Sin embargo,
los sentimientos naturales (antes de su consideración como principios) de
igualdad, de equidad (la proporción de la igualdad) y de razonabilidad, son
inmanentes a la justicia social (justicia en la intersubjetividad).
El
Estado tiene fin único en el espacio y en el tiempo, que debe ser superior,
unitario y duradero, representa los individuos considerado en la serie de las
generaciones, se distingue de la colectividad de los ciudadanos que lo componen
y no puede identificarse solamente con la clase dominante, la cual está
presente momentáneamente. Ha dicho Griziotti que “(…)
el poder del Estado no puede atribuirse a los hombres, que son sus titulares
efímeros”.
Eso justifica su mención panorámica antes del abordaje intrínsecamente
tributario.
El principio de igualdad sugiere el tratamiento igualitario en la
práctica, con adaptación de la técnica a la moral, pues, el nuevo paradigma de la economía, como ciencia
moral, exige la consideración de Aristóteles de que los actos técnicos son,
intrínsecamente, y antes de técnicos, morales.
La igualdad como principio es aplicable de forma específica al derecho
tributario, puesto que ella es un marco para fijación de los impuestos y de las
contribuciones. La isonomía es una
consideración igualitaria del ciudadano frente a la ley o, de forma más simple,
de igualdad de los individuos ante la ley. Si la igualdad es la base de los
impuestos (art. 16 de la Constitución argentina), no se puede considerarla
simplemente aritmética. En realidad, el principio de igualdad presenta la
posibilidad ética de aplicación práctica del principio democrático republicano
y del principio de razonabilidad.
Así, es razonable la aplicación de criterios económicos en la tarea de
determinación de la carga tributaria individual. El principio de capacidad
contributiva supone la existencia y la posibilidad de inclusión de variables de
naturaleza económica, que conducen, racionalmente, la administración pública
hacía una política jurídica de justicia fiscal.
Según Machado:
Es
oportuno recordar la diferencia que hay entre una relación que es simplemente
de poder y una relación jurídica. La primera se desarrolla sin vinculación a
cualquier esquema normativo. Quien actúa en una relación que sea simplemente de
poder, desconoce cualquier norma. Solamente tiene limitaciones de orden físico,
moral, mas no tiene ningún límite jurídico.
La no observancia práctica de la norma no excluye,
necesariamente, su carácter jurídico formal. En ese sentido, es razonable
deducir que la observancia de las normas regulatorias atribuye el carácter
jurídico mismo a los actos, aunque no toda norma jurídica tiene carácter
formal.
El mismo autor plantea aún que:
La
relación es jurídica precisamente porque los actos envueltos en la misma deben
ser practicados con observancia de las normas que la regulan.
Tal interpretación
permite considerar que la relación tributaria entre el Fisco y el contribuyente
es una relación de imposición legal. Por ser impuesta y regulada por la ley, no
hace parte del espacio de libertad del ciudadano. Se trata de una supresión de
una parcela de la libertad individual. Con esto, se puede afirmar que no hay
libertad tributaria. La regulación controla la conducta del contribuyente y del
Fisco. La situación de control del contribuyente es un factor importante en la
conducta de resistencia a la imposición del tributo, la cual no es considerada
por el legislador como una reacción deseable. Acerca de eso, Machado prosigue su
análisis:
En el
principio de legalidad, todavía no se quiere decir apenas que la relación de
tributación es jurídica. Quiere esto decir también, que esta relación, en lo
que tiene de esencial, debe ser regulada por una ley, o sea, en ese caso debe
tener carácter formal. No es la regulación de cualquier norma jurídica, mas la
ley, en su sentido especifico.
Luego, se supone que la atribución de encargos tributarios no puede
basarse en otra fuente normativa que no sea la ley formal. Pero, la legalidad
incluye también dos otros principios necesarios en materia tributaria que son
la publicidad y la seguridad jurídica.
Fue el estatuto del príncipe Juan Sin Tierra, que es conocido como Magna Charta Libertatum, del año 1215, de
nuestra era, un primer límite al poder de tributar del gobernante y también una
forma primigenia de seguridad jurídica y razonabilidad. Su texto original dispone así:
Ninguna
tasa militar o ayuda será impuesta a nuestro reino salvo por el asesor común
del reino, excepto para rescatar nuestra persona, para hacer de nuestro hijo
mayor un caballero, y por una vez casarse nuestra hija mayor, y para estos no
habrá recaudado más de una razonable ayuda.
Considerando el aspecto de la seguridad jurídica, es necesario un
análisis de este principio desde dos miradas: el poder y el derecho.
Hay discusión acerca de la cuestión si la relación obligacional trata de
una relación de poder o de derecho. La mayoría de los autores alemanes, como
Ottmar Buehler, admiten la relación de poder (gewaltverhaeltnis). Pero, Albert Hensel es de opinión contraria,
defendiendo el carácter del tributo como siendo una relación de derecho.
La relación de poder se basa en la premisa mayor de que el presupuesto público
es un programa de gobierno que contiene el monto de los gastos y de los ingresos.
La relación de derecho se basa en la premisa formal, también importante, de la autorización legal del presupuesto.
Tanto el gobierno, como la ley de imposición y la ley de presupuesto
público, suponen la legitimidad democrática constitucional. Esto prueba que la
discusión del carácter jurídico o de poder no es importante y que, por tanto,
la imposición tiene carácter jurídico y también de poder (legítimo).
Así, se adopta, con Giuliani Fonrouge,
la noción de obligación tributaria como el deber de cumplir la prestación. Con
el mismo autor, la noción de relación jurídica tributaria es la que es
integrada por los correlativos derechos y obligaciones emergentes del ejercicio
del poder tributario, que abarcan su titular, por un lado, y los contribuyentes
y terceros, por otro.
Más allá del principio de igualdad, analizado por el matiz tributario,
se encuentra el principio de la igualdad tributaria. No se trata más de la
prohibición de distinciones arbitrarias de clases o de personas, sino, en las
palabras de Martín:
La
doctrina de nuestra jurisprudencia, unánimemente admitida, ha establecido que
la equidad tributaria exige el cumplimiento de dos premisas fundamentales: 1)
igual trato en iguales circunstancias, y 2) trato diferencial para
circunstancias desiguales.
Corresponde al principio de igualdad, pero con un criterio de justicia
ya definido: el de la capacidad contributiva.
Tal principio es también llamado de principio de capacidad económica. Para
Perez Royo, el principio de
capacidad económica es entendido por el Tribunal Constitucional de España como una
“exigencia lógica que obliga a buscar la
riqueza donde la riqueza se encuentra”, señalando que el principio de
capacidad económica funciona, de manera negativa, como límite para el
legislador en la elaboración de los tributos.
Existen en esta relación económica de principio, la interferencia de
otros factores políticos extraños al principio de capacidad económica. Es el
caso mencionado por Perez Royo:
En
relación con esta acepción del principio se ha planteado el problema de su
compatibilidad con las finalidades extra fiscales de los tributos. Con ejemplos
(…) de figuras tributarias cuya finalidad (incluso principal) es de carácter
extraño al fenómeno contributivo. O con el empleo de determinados instrumentos,
como son los beneficios fiscales, establecidos con finalidad de fomento de
determinadas actividades (ahorro, inversión) extrañas a la diferenciación de
los sujetos en función de su capacidad económica.
Acerca del mismo asunto, Perez Royo plantea que la finalidad extra fiscal
del tributo no retira la necesidad de que él debe siempre incorporar un índice
de capacidad económica, aclarando que la observancia de la capacidad económica
y de los fines extra fiscales del tributo
(…)
deben ser compatibles con la finalidad contributiva y responder a una exigencia
o criterio razonable y amparado por un sistema de valores propio de la
Constitución (española).
La capacidad contributiva es una regla general de justicia tributaria. Por
eso, el uso extra fiscal del tributo no excluye la capacidad contributiva. Esta
objeción es justificable por el hecho de que la norma es anterior a la conducta
incentivada o restringida. El contribuyente, al practicar el hecho imponible,
lo hace considerando ya tener la capacidad contributiva. Pero, ciertas
prioridades sociales pueden retirar el carácter absoluto de esta regla. Para que sean posibles la imposición del
impuesto y el control de la actividad del contribuyente en las dimensiones
fiscales y extra fiscales es necesario partir del hecho imponible, que es un
concepto importante a ser considerado en el presente trabajo. El hecho
imponible es un importante componente en la definición y en el análisis de la
capacidad contributiva.
En la definición clásica de Hensel:
Indicamos con el
nombre de hecho imponible del impuesto el conjunto de los supuestos
abstractos, contenidos en las normas del derecho fiscal material, de
cuya concreta existencia (realización del hecho imponible)
se derivan determinadas consecuencias jurídicas. El hecho imponible del
impuesto es, por así decirlo, la imaginación abstracta del concreto estado de
cosas.
El parámetro de capacidad contributiva hace parte de la justicia
distributiva que atribuye proporcionalmente a los ciudadanos los beneficios y
también los encargos (la parte onerosa del pacto social) de mantenimiento del
Estado democrático. El principio de igualdad tributaria supone la igualdad y la
proporcionalidad en la distribución de los encargos a los ciudadanos con
capacidad contributiva. De la observación de ese principio por el legislador
depende, en grande parte, la justicia fiscal. Se trata aquí de conocer la
dinámica de la aplicación del principio de
igualdad en el contexto tributario, que es la otra dimensión de la
tributación.
En Brasil, no obstante, la
actitud es de pesimismo en relación a los principios, como el de la capacidad
contributiva,
(…)
cuyo enunciado constitucional es de tal vaguedad que lo torna un principio
meramente programático.
¿Se debe eso a la
tradición positivista? Lo que es cierto es que la falta de imperativos fuertes
en su aplicación es responsable, en su debida medida de la injusticia fiscal
brasileña. Un
ejemplo práctico de igualdad tributaria es la nota de habitualidad que retira
el acto aislado de la tributación, cuando la tributación quiere gravar una actividad económica. Una operación
aislada no constituye, en sí, una actividad y, de esa forma, no resulta igual
para los fines de la imposición de impuestos.
Prevalecen en Brasil y en Argentina, según dice Ferrer,
(…) asimetrías profundas en la distribución de la
riqueza y el ingreso incompatibles con el desarrollo y la resolución de la
vulnerabilidad en el orden global.
Todavía, el problema empieza cuando se analiza la doctrina tributaria.
Es que hay una doctrina tributaria para consumo empresarial:
No es novedad que la literatura fiscal tributaria publicada en el
mercado editorial es predominantemente aquella destinada para consumo
empresarial, existiendo dificultad para
las publicaciones, por motivos ligados a la ley de la oferta y de la demanda,
de artículos o libros sin compromiso con las bases (económicas, sociales o
políticas) de interés predominantes y sin concesiones para la divulgación. Es
común en Brasil que, conforme la base de interés en la que el
intérprete se sitúa, él
tiende a adoptar una visión distorsionada
y claramente parcial, en relación a su punto de vinculación, mismo que no asuma
claramente tal posicionamiento. La ideología nunca puede ser descartada, sea de
quien escribe, sea de quien interpreta.
El mismo ocurre con los
economistas que señalan la libre competencia, pero no la practican en el
mercado de ideas, pues están interesados en su carrera personal.
No se trata de juzgar a la doctrina de tendencia empresarial, pero la
objeción es la falta de publicidad (casi ausencia de publicaciones) de
doctrinas que primen por el bien común, que es el fin de la imposición. El uso
de la doctrina de derecho tributario debe considerar la noción pública en
perfecto equilibrio con la noción privada. La referencia es inherente a los
juzgamientos administrativos y judiciales.
Puede ser considerado clásico el planteo de Maximiliano, basado en las
teorías de Black y Cooley:
No se
interpreta la ley teniéndose en vista
solamente la defensa del contribuyente, ni tampoco solamente la defensa de la
Hacienda Pública [El Fisco]. El cuidado del exegeta no puede ser unilateral,
debe mostrarse ecuánime el hermeneuta y conciliar los intereses en momentáneo,
ocasional contraste.
Tanto la doctrina empresarial, como la influencia de los lobbies económicos en las actividades
legislativas, producen efectos que tienden a inclinar la balanza de encargos y
de beneficios a favor del poder dominante, representado por mayorías
circunstanciales en las votaciones de leyes. Existen datos históricos que
denotan la tendencia referida. El análisis comparativo del porcentual de
incidencia de tributos sobre el producto interno bruto de los países es un
subsidio útil para consideración de cuestiones relacionadas a la justicia
fiscal. En las palabras de Furtado:
En su
conjunto, Brasil tiene una carga fiscal que no es pequeña [datos editados en 2002]: 31 % del producto bruto
interno, la cual es alta a escala mundial. La de Suecia es del 50%: la mitad
del producto nacional del país más rico, desarrollado y homogéneo de Europa es
reasignada por medio del sector público. La carga fiscal significa
esencialmente una nueva forma de distribución de la renta. Con una carga del
31% Brasil podría hacer muchas cosas; pero su distribución es tan irregular, y
recae de forma tan injusta sobre los
segmentos de baja renta, que los brasileños le tienen horror al pago de
impuestos. Un sistema fiscal más simple, más transparente y que realmente alcanzase
a los sectores de alta renta podría aumentar la carga fiscal y hacer que los
impuestos sean más digeribles. Sin
embargo, es difícil aumentar una carga fiscal tan defectuosa.
En ese contexto histórico, el principio de la igualdad tributaria, aunque
sea constitucional, permanece en la condición de programático, siendo que su
plena implementación está directamente ligada a la adopción efectiva de
principios éticos en la elaboración de las leyes tributarias. Así, se impone
necesaria una urgente reforma tributaria estructural en Brasil, que sea basada
en los principios éticos aplicables al bien común.
La tributación defectuosa es mala práctica que aumenta sus efectos
nocivos, cuando se suma a las consecuencias perniciosas de la administración económica
adoptada históricamente en el país. Eso refleja en el
endeudamiento del país. Aún en Brasil, por la información de Furtado, se vive
la siguiente realidad de endeudamiento:
El
pasivo brasileño se elevó considerablemente, y prácticamente se quintuplicó, durante
el gobierno de Fernando Henrique Cardoso, ¿Por qué ocurrió ese brutal proceso
de endeudamiento? Porque el plan de estabilización no fue ejecutado
correctamente. Para corregir el desequilibrio financiero anterior, que generaba
inflación, hubiera sido preciso aumentar la tasa de ahorro, la cual era
totalmente ineficiente para financiar los planes de desarrollo del gobierno.
Anteriormente, si el país tenía una tasa de ahorro insuficiente para lograr el
equilibrio financiero, este se financiaba con la inflación. Esta última llegó a
rendir cerca del 5 % del producto nacional (el impuesto inflacionario); una masa de dinero por la cual el
gobierno no le rendía cuentas a nadie,
ejecutando el presupuesto como mejor le aprovechase.
Otro
problema que afecta el sistema tributario es el así llamado impuesto
inflacionario.
Jarach también atribuye a la inflación el carácter de impuesto,
agregándole el adjetivo “ciego” y sosteniendo que él no se inspira en el
criterio de la capacidad contributiva, siendo la consecuencia de políticas
desaprensivas de gastos de recursos. Ese mismo autor reconoce también que los
precios de los bienes sujetos al régimen de
monopolio fiscal, en la medida en que exceden del costo de producción,
tienen también el carácter de un impuesto implícito en el valor cobrado.
En
Brasil, existe el caso de los combustibles para vehículos, cuando el monopolio
estatal atribuye precios sensiblemente mayores que el
costo de producción para aplicar los montos recaudados en pesquisa y en prospección
de petróleo. La situación de presión sobre el consumidor, en Brasil, se agrava
debido a la falta de mantenimiento de los ferrocarriles, de la navegación
costera y de los ríos navegables. Tal situación fue creada por los lobbies de la industria de vehículos pesados
(utilitarios), que defiende la realización del transporte de cargas por las
autopistas.
En el caso del impuesto inflacionario, los funcionarios públicos son
casi siempre sus rehenes fáciles, ya que los reajustes de sus salarios dependen
de ley de iniciativa del gobierno – según Jarach,
este no puede reajustar de inmediato el nivel de sus ingresos reales, según la
desvalorización de la moneda. Se trata de una injusticia política de casi todos
los gobernantes, que es practicada contra los que deberían ser sus esmerados
colaboradores. El proceso continuado de inflación provoca la confiscación
arbitraria de una parte considerable de la riqueza de los ciudadanos.
El
mismo ocurre con los monopolios estatales de las actividades privadas de
explotación como el petróleo. Se sabe que existe reciente registro histórico
del hecho en el cual el petróleo sufre una continua caída de precio que resulta
en una reducción de 50% por ciento en su acotación internacional (datos de
2008). Sin embargo, la misma empresa estatal que explota la actividad de importación en Brasil alega que los precios al
consumidor no pueden ser reducidos hasta que la empresa recupere pretensos
perjuicios pasados. Además, el precio cobrado al consumidor sufre la incidencia
de impuestos y también el costo de la adición del alcohol. Es importante señalar
que, en ese contexto, no ocurrió aumento
de precios y el alcohol referido es de precio menor y contribuye para disminuir
el costo.
Así, se agrega un impuesto de monopolio embutido en los precios de los
combustibles, que es evidente, pero no es explícito, ni transparente, para la
persona común, que es, literalmente, engañada. Los beneficiarios directos son
el gobierno, por ser el mayor accionista de la empresa estatal y los pocos
accionistas de la empresa que gozan del privilegio de monopolio. ¿Se trata de
un impuesto de monopolio? Es, justamente, lo que se deduce de la teoría de
Jarach supra referida.
Luego, el equilibrio financiero del Estado depende de una ruptura con toda la
estructura del paradigma vigente.
Otro factor que interfiere en la elaboración de la ley es el poder
económico de grupos de personas y de empresas que actúan con fuertes lobbies en las casas legislativas.
Se trata aquí de visualizar la posibilidad ética del derecho, a partir
de su diseño en las casas legislativas de los Estados. La dificultad empieza en
la elaboración de la ley, pues, en ese proceso, está presente la política actuante que
representa sectores del alto poder económico, que
salen beneficiados con la situación actual, y, de esa forma, no siempre tienen
interés en que el sistema tributario cambie.
En el nivel de los medios de comunicación, el peor caso que ocurre es
que sus lobbies financieros usan al
pueblo, en su situación de revuelta ante las injusticias que sufre, para
perpetuar sus propios beneficios. En Brasil, los medios de comunicación son beneficiarios de
exenciones y otros favores fiscales que son concedidos por medio de la
política, en la cual actúan los lobbies para conseguir la aprobación de beneficios fiscales. En ese contexto, ejemplo es el caso
de los libros, diarios, revistas y otras publicaciones que, mismo sin sufrir la
incidencia de impuestos, no tienen su precio disminuido.
Una política pública que tiene por fin beneficiar, por lo menos en un
nivel razonable, a la totalidad de la comunidad, podría evitar la complicada situación
actual. Pero, eso solamente es posible a un gobierno que adopte una postura ética, con respecto a los
requerimientos de las minorías, sin perjuicio de la mayoría del pueblo. La presión económica sobre el gobierno no
ocurre solamente en el ámbito interno, mas también es originaria del contexto
externo al país. Furtado, acerca de ello, señala algunos temas que reflejan la
falta de políticas eficaces para enfrentar las presiones externas:
Las
estructuras transnacionales debilitan progresivamente a los Estados nacionales,
que constituyen la base de las fuerzas que operan en el sentido de reducir las
desigualdades sociales; la doctrina que prevalece es la de que la estructura
social se ve legitimada por la aceptación de riesgos; asistimos a un proceso de
concentración de renta y de poder bajo la dirección de grandes empresas que
carecen de compromisos con la sociedad civil; el agravamiento de las tensiones
sociales induce a pensar que se está preparando una crisis de grandes
dimensiones, cuya naturaleza se nos escapa. Todavía no sabemos cómo
enfrentarla.
No se puede confundir interés con derecho. El interés atiende solamente
a los requerimientos particulares, mientras que el derecho tiene fin social,
mismo cuando garantiza los derechos individuales. MacIntyre defiende que sólo
se puede ser moral en el interior de una dada comunidad y no hay inconveniente en
decir que la moral depende de la necesidad natural de la racionalidad práctica,
más en su sentido comunitario, que en la connotación liberal individualista.
En el caso brasileño, existe el mito del desarrollo económico y el
“fantasma del desempleo”, que siempre son usados, como justificativa, para
cualquier política de improvisación que sea adoptada. Los medios de
comunicación, con alguna frecuencia, crean la falsa expectativa de alguna
crisis artificial, para presionar el cambio en las normas legales, que traen
beneficios inmediatos para sus intereses particulares, o para beneficiar a
grupos que financian su actuación.
Señala Furtado que:
Brasil
es un país marcado por profundas desigualdades sociales superpuestas a
desigualdades regionales de niveles de desarrollo, por lo tanto, es un país
frágil en un mundo dominado por empresas transnacionales que sacan provecho de
esas desigualdades.
Es oportuno mencionar también el dicho de Furtado, según el cual
La
actividad política es una condición necesaria para que se manifieste la
creatividad en el plano institucional, es decir, para que las fuerzas sociales
puedan innovar y reducir las tensiones que genera necesariamente la propia
acumulación.
Los políticos responsables por la creación de leyes tienen una
responsabilidad especialmente importante en detener las agresiones al principio
de igualdad. Un ejemplo oportuno es citado por Mello,
cuando él plantea que la ley no puede alcanzar una categoría de personas o
inclinarse para un individuo aisladamente. La ley debe ser de carácter general,
no trayendo la identificación del sujeto en el presente y en el futuro. En la
ilustración de esta hipótesis, el autor menciona que una ley podría prescribir
que:
Será
concedido un beneficio fiscal a la primera persona que invente un motor cuyo
combustible sea el agua.
Según el mismo autor,
La ley
no puede conceder tratamiento específico, ventajoso o desventajoso, en atención a trazos y circunstancias que
distinguen una categoría de individuos, sin la adecuación racional entre el
elemento diferencial y el régimen dispensado a los que se insieren en la
categoría diferenciada.
Eso significa decir que
el nexo lógico debe ser un bien, y no un perjuicio. Otra forma de visualizar el
ejemplo, citado por Mello,
sería que la ley prestigia a grandes grupos empresariales en perjuicio de
pequeños y medios empresarios, con la justificativa de que las grandes empresas
detentan la mejor tecnología. El mismo autor,
además, declara que la situación de no equiparación así establecida es
atentatoria a la libre competencia. Una ley así formulada sería una agresión a
dos artículos de la Constitución brasileña: el artículo 173 y su párrafo 4º,
que no recomienda situaciones propiciatorias de control del mercado, y el
artículo 170, que programa la
justicia social de la ley económica. Aquí se presentan las diferencias entre lo
liberal y lo comunitario. No se puede olvidar el pasado (y la historia) y el
futuro (y el planeamiento a largo plazo), dejando que todo sea controlado por
los intereses inmediatos del mercado, sin consideración efectiva de las nuevas
generaciones. Las generaciones venideras necesitan de medio ambiente saludable
y esto incluye también oportunidades de trabajo y de empleo. Para un mejor
conocimiento de las necesidades de las generaciones actuales y futuras, es de
gran utilidad la actitud de fijarse en la tradición y en la historia.
La situación temporal de
la cultura y de la costumbre actual refleja en sus registros los hechos de la
modernidad y de la época contemporánea, proyectados por toda la historia
humana, en una dialéctica que se ocupa de producir, en el presente, acciones
que determinan el futuro. Acerca de esto, ha señalado Croce:
El
conocimiento de la "situación actual", como se le llama, se refiere
al curso que la vida real ha seguido para llegar a ese punto, y en cuanto así
lo hace, es conocimiento histórico.
Pero, tal situación
requiere la consideración de aspectos no oficiales de la historia, conforme ya
afirmaba Gottfried, en 1698:
Hizo época aquí la obra
de Gottfried Arnold, Ketzerhistorie,
aparecida en 1698, pues su demostración de que la verdad divina estaba a menudo
entre los herejes y secesionistas, se lanzó contra la interpretación de la
historia acuñada por la Iglesia. Hoy apenas podemos estimar lo que esto
significaba para la posibilidad de una interpretación de la historia, libre ya
del dogmatismo.
En la modernidad, la
tradición no tiene, en su aplicación práctica, la receptividad normal, debido a
prejuicios derivados del modo moderno de pensar. El iluminismo alejó cualquier
posibilidad de que el trascendental de la metafísica influyera en la labor
científica y en sus consideraciones filosóficas.
No obstante, hay autores
que están distanciando sus posiciones de esa mirada radical (de ignorar la
historia) y reconsiderando, en su hermenéutica, la valorización de la
tradición. La tradición tiene, en su camino, una experiencia que no debe ser
abandonada. Así, no existe racionalidad fuera de las tradiciones. No hay forma
de se basar afirmaciones o juicios solamente en la dimensión espacial concreta
presente. La historia es el registro continuo de la práctica transformadora.
Las injusticias históricas son accidentes que deben servir de motivación a la
búsqueda permanente de emancipación con solidaridad. La solidaridad puede ser
tanto una relación ética entre grupos (en el concepto de corporativismo), como
entre personas individualmente consideradas. Todavía: ¿es posible conciliar la
razón y la tradición?
Gadamer es un ejemplo de crítica a
la filosofía iluminista que opone la razón a la tradición. El espacio de la
racionalidad ética es nuevamente visto como el espacio abierto de las
tradiciones. Tal pensamiento se traduce en un nuevo paradigma. Si no fuera una
nueva forma de pensar, se puede considerar que cambió el modo de considerar las
cosas partiendo del prisma puramente cartesiano. MacIntyre
crea un modelo de racionalidad reafirmando la condición histórica de la vida
práctica y del espíritu humano. La pesquisa racional, para MacIntyre, es un
nexo entre sistema e historia. Eso es confirmado por Croce:
Conocer
(juzgar) un hecho equivale a pensarlo en su esencia, y, por lo tanto, en su
nacimiento y desarrollo entre condiciones que a su vez varían y se desarrollan,
estando sólo su esencia en el curso y desarrollo de su vida.
Hay necesidad de recuperación de lo que el iluminismo excluyó: la
perspectiva interna a las tradiciones, en la dimensión de sucesión temporal.
Solamente la historia y las tradiciones acrecientan orden y dan a las
representaciones y juicios aislados la conexión que les falta. El modelo
puramente analítico no fue capaz de enfrentar cuestiones oriundas de la vida
social y cultural, sin considerar la historia y la tradición moral de los
pueblos.
La historia social registra, según Lyra Filho,
el hecho singular concreto, mientras que la sociología aborda el hecho en su
multiplicidad, y por trazos comunes, hace generalizaciones de modelos. Pero, es
necesario considerar que la sociedad pos capitalista tenga la posibilidad de
desembocar en una especie de Estado de solidaridad. El desarrollo económico
presupone la sucesión de paradigmas que llevan hasta la solidaridad nacional e
internacional, desde un nacionalismo integrante, conforme la sugerencia de
Myrdal. El que Mantega
trata como capitalismo buenito,
aún puede ser una posibilidad concreta, con la adopción del Estado planificador y movilizador. Así,
la sucesión histórica de paradigmas es el curso natural en que una fase permite
antever la próxima etapa del desarrollo social, político y económico.
No se puede disociar
la ética de la vida social o de la política, como ha enseñado Aristóteles. De ese modo, el presente solamente puede ser
comprendido, como un comentario y una respuesta al pasado, una reproducción,
aunque transformista, de lo que pasó. La ética a Nicómaco es una referencia
clásica que trata de la interpretación aristotélica de las virtudes como
tradición de pensamiento moral. Sucede que, para Aristóteles, el saber es racional
y científico. En una reflexión moral,
es de gran importancia el cuestionamiento de Fuller:
¿La
realidad de la ley está en las palabras escritas en papel o en el
comportamiento humano? En términos
eclesiásticos, la opción es entre la palabra y el hecho. Uno no tiene que ser
muy preciso sobre el significado de esta cuestión a peligro una suposición que
el temperamento pragmático de los tiempos modernos opten en favor de una
opinión que ve la realidad de la ley en la acción humana y no en meras palabras.
Así, Vigo, en el actual debate del tema, señala que el saber práctico
se comparte con el campo de las conductas y sus reglas.
Desde
que a comienzos de la década de 1970 sonó en Alemania el simbólico anuncio
de la ‘rehabilitación de la razón práctica’,
son muchos los juristas que han hallado en ese especial uso de la razón humana
el instrumento adecuado para formular sus propios saberes.
Se trata de una
nueva modalidad de reflexión, basada en el pensamiento clásico, que puede
fundamentar la racionalidad de transformación requerida en los cambios de los
modelos ya anticuados de administración pública.
Los principios éticos son premisas morales plausibles. Se toman dos
ejemplos de tales principios en el trabajo de Hausman y McPherson,
que fueron encontrados en un memorando de Lawrence Summers, que, en 1991, era Jefe
de Economía del Banco Mundial:
1)
Si todas las personas bien informadas y
racionales están dispuestas a hacer un intercambio, entonces llevarlo a cabo
hace que todas tengan una mejor posición económica.
2)
Es bueno conseguir que todos tengan una mejor posición económica.
Tales premisas son parte de la argumentación moral científica de
Summers, para la sugerencia de políticas de protección al medio ambiente. A su
vez, son también un referencial ético aplicable al nuevo contractualismo social
con matiz solidaria que se considera más defensable. Así, cualquier iniciativa
política, debe tener también apoyo social. Tras la superación en la cualidad de
los textos legales que tratan de políticas públicas de imposición, es necesario
cambiar las malas costumbres. Ello comienza por el inconsciente colectivo. Pero,
primero es necesario comprenderlo, para después, sensibilizarlo para el cambio.
Primeramente, es necesario definir con clareza lo que es el inconsciente colectivo. Eso solamente es
posible conceptuando desde la noción de Freud de psiquismo individual u otros
autores científicos
de la psicología.
El infraego personal se
compone de las reacciones primarias del ser humano con base en su experiencia
sensorial. Son los impulsos internos que uno tiene y que recibió del mundo como
niño y que fue base de toda la experiencia personal y social. El superego es la moral social (la censura)
que sublima sus reacciones primarias y que, además, hace parte del
inconsciente. Estos dos procesos psíquicos producen el preconsciente y el
consciente, que es aparente en la personalidad y en la conducta. El
inconsciente colectivo son las impresiones comunes a la mayoría de las personas
en la sociedad. Es algo prójimo a la noción de pensamiento de sentido común.
Tanto desde el punto de vista común (sentido
común) – como muestran las evidencias de los hechos – cuanto la visión
científica o la visión política de la sociedad, tienen en cuenta ciertos
principios morales, éticos o jurídicos. La expresión principio jurídico, es
citada por Carrió,
para señalar ciertos juicios de valor que recogen exigencias básicas de
justicia y de moral positivas y que se dicen sostenidos en la conciencia jurídica popular. El mismo
autor considera que tal concepto está emparentado con las ideas de regla, guía,
orientación o indicación generales, y también con las ideas de fuente
generadora, causa u origen.
Los estudios de Weber y de Mill, a partir de sus observaciones sobre varias
series de registros históricos de la economía y de la sociedad, pueden aclarar
la importancia de la conceptualización del caos natural, abstrayendo su
orden y extrayendo inferencias
explicativas del comportamiento humano en sociedad.
Ha enseñado Weber:
La
conducta del “hombre primitivo” hacia fuera, en especial con sus semejantes, no
muestra una “regularidad” efectiva porque una “regla” u “orden” valga como
“obligatorio”, sino al revés: a la regularidad condicionada orgánicamente, que
nosotros habremos de captar en su realidad psicofísica, se añade la concepción
del “orden natural”.
Schumpeter sostiene que, en el análisis de la evolución cultural, se
deben considerar los conceptos de estático
y dinámico que fueron introducidos en
la economía por Mill. Alguna ligación con la observación de la naturaleza y su
propia evolución puede ser inferida de las informaciones del referido autor:
Probablemente
Mill las tomó de Comte que, a su vez, afirmó que los emprestó del zoólogo de
Blainville.
Añadió aún Schumpeter
que
Los
períodos económicos pasados gobiernan la actividad del individuo.
Esto es válido para los
operarios, los agricultores, los empresarios, los administradores públicos y
los políticos.
Acerca de eso, se añade la noción de Jung sobre el inconsciente
colectivo, que refleja una visión temporal de los hechos que afectan la
percepción humana:
El inconsciente colectivo es el
sedimento de la experiencia universal de todos los tiempos, y, por lo
tanto, una imagen del mundo que se ha formado desde hace muchos eones. En
esta imagen se han inscrito a través del tiempo determinadas líneas, llamadas
dominantes. Estas dominantes son las potestades, los dioses, es decir, imágenes de leyes y principios dominadores, de regularidades
promediadas en el curso de las
representaciones que el cerebro recibió
a través de procesos seculares.
Aunque sea engañoso suponer, ingenuamente, que, el hecho de que la
mayoría de la gente comparte ciertas ideas y sentimientos, demuestra la validez
de esas ideas y sentimientos,
en materia de tributos, es muy común la situación de que, cuando la mayoría de
las personas infringen determinada norma, ya no se considera, en el
inconsciente colectivo, la práctica general como siendo una infracción a la
ley.
Así se produce la influencia de las políticas públicas sobre la forma de
pensar del pueblo.
La teoría de Buchanan también conduce a una visión crítica de la
economía política, con el análisis
(…)
arrancando de la propia elección fiscal del individuo, examinando cómo se forma
esta elección y cómo se combina para llegar a tener, como resultado final, una
elección fiscal colectiva.
Así, si el contribuyente es alguna especie de consumidor de las
políticas públicas tributarias, resulta lógico considerar que él podrá optar
entre pagar los impuestos o incurrir en los riesgos de la práctica de evasión,
si su capacidad económica no absorbe, sin traumas, los encargos tributarios.
La incidencia tributaria puede ser de naturaleza puramente fiscal o
puede también contener efectos sociopolíticos que intentan crear un reflejo
favorable en la conducta del contribuyente. En ese sentido, ha señalado Pavlov:
La
condición fundamental para que el reflejo condicionado se forme es la
coincidencia, en el tiempo, una o varias veces sucesivamente, de una excitación
(…).
De esta forma, ciertos
estímulos provocan respuestas. A la repetición de tales estímulos hay una
tendencia de obtenerse la misma respuesta.
Mismo que la relación entre el gobierno y los ciudadanos no sea de
igualdad, los procedimientos frecuentes crean rutinas y el sentido común (o sensu común)
pasa a esperar, o aún, a exigir su repetición, como se fuera un condicionamiento.
Es importante reafirmar que
(…) la
reacción de un organismo, ante un estímulo dado, depende, muy frecuentemente,
de la historia pasada del organismo y no solamente del estímulo, ni del estado
actual hasta aquí manifestado por tal organismo.
Luego, son proyecciones persistentes del imaginario social y, según
Ferraz Júnior,
Ellas
pueden ser presentadas en la forma de estereotipos que son fácilmente
asimilados por la sociedad y mismo por extranjeros que con ella entran en
contacto.
Además, es importante
destacar que hay más legitimidad en ese hecho de lo que se imagina. Para Lyra
Filho, nada es derecho, en
sentido completo, pero todo es derecho, siendo derecho. Las cosas no se
componen de esencias ideales, como modelos fijos. Las cosas, al contrario, se
forman en las condiciones de existencia prevalecientes en la naturaleza y en la
sociedad.
Las representaciones sociales y el derecho se mueven históricamente,
(según el materialismo histórico) por necesidad y por contingencia. La
necesidad se conecta a la regularidad objetiva. La contingencia es determinada
por las situaciones específicas en el cotidiano social.
Se puede asociar la necesidad y la contingencia con las dos categorías emergencia y convergencia del análisis de Bunge.
La necesidad, de forma general, ocurre si se piensa que, cuando hechos han
ocurrido, otros les seguirán, necesariamente, en una sucesión temporal de causa
y efecto.
(…) no
puede haber eficiencia a menos que no haya también forma. Sin duda tiene mayor importancia práctica el establecer la
relación entre las cosas que simplemente reconocer tales cosas.
Así, no se puede simplemente observar las cosas, sin considerar las
relaciones presentes, la historia, la tradición y las demás conexiones
temporales. Un ejemplo de esto es la interpretación de Brasil dada por Rosen,
cuando describe, en su escritura académica, la costumbre que entiende vigente
en Brasil, que llama de manera brasileña.
Por otro lado, cuando se analiza el Brasil lejos de su realidad y
dinámica cotidiana, sin relacionar los hechos con las tradiciones, la tendencia
es racionalizar, reclamando la validez de la norma positivada, olvidándose de
que esta puede ser una manifestación de legitimidad limitada a los intereses de
las mayorías ocasionales que impusieron sus fuerzas en el proceso de su
elaboración legislativa. Sobre esto, ha señalado Rosen:
Una vez
aceptado el principio de que los burócratas y los particulares pueden
reinterpretar o ignorar las leyes que juzguen muy restrictivas o inadecuadas,
recorrer a ese principio se torna cada vez más fácil. La aplicación
discriminatoria de la ley y la demolición de la legitimidad serán probablemente
el resultado.
Pero conviene preguntar:
¿cuál legitimidad? La legitimidad, sin duda alguna, viene antes de las leyes.
La noción histórica, mencionada por Grossi,
es aquella de que la fuerza imperativa
del derecho en la modernidad no reside en su contenido, sino en el hecho de ser
creada por el órgano máximo del poder político, que es la Asamblea Legislativa.
Según Grossi, una hábil estrategia de
política de derecho fijó la verdad axiomática moderna de que la Asamblea es el
único representante de la voluntad popular y de que la ley es la expresión
única de la voluntad general. Para el mismo autor:
Ley es
el comando autoritario que cae del cielo sobre la indefensa comunidad de los
ciudadanos sin considerar los fermentos que circulan en la conciencia
colectiva. El texto legal es indiferente a la diversidad de las situaciones a
las cuales tiene la intención de regular.
Pero, existen principios generales que trascienden el tiempo y continúan
siendo parte del imaginario social, por su fuerte raigambre moral en la cultura
universal. Hay un principio general del derecho, citado por Carrió, en los
siguientes términos:
A
nadie debe permitírsele obtener provecho de su propio fraude o sacar ventajas
de su propia transgresión. Estas máximas están inspiradas por consideraciones
que atañen al orden público, tienen su fundamento en el derecho universal
administrado en todos los países civilizados y no han sido derogadas por las
leyes.
¿Como el impuesto y los beneficios fiscales son considerados en la
mirada del ciudadano común?
Cierto
es que el propio concepto de transgresión, en el derecho tributario, es relativo y
hace con que los preceptos queden con menos fuerza coercitiva, cuando el poder público, en constantes
repeticiones, adopta el perdón a los transgresores, con amnistías,
condonaciones, y otros beneficios fiscales, sin considerar la situación de
injusticia que se crea para los que siempre o regularmente cumplen
religiosamente los preceptos legales. Entretanto, al hablarse de transgresión,
no se puede olvidar que se pone como necesario, en los días de hoy, privilegiar
los valores sociales, tal como ellos son vistos por la axiología (o teoría de
los valores). Pero, se sostiene, con Bunge que:
(a) Las
valoraciones son efectuadas por los individuos;
(b) Los
valores prevalecientes son individuales (ejemplo: bienestar, libertad);
(c) La
mayoría de las personas sienten apego por los valores sociales (seguridad, paz,
cohesión social y justicia), porque de su realización depende en alguna medida
la realización de valores individuales;
(d) Tanto
el individuo aislado como la totalidad social son ficciones;
(e) Los
individuos existen interrelacionados en los sistemas que ellos constituyen;
(f) La
evaluación de una acción individual cuestiona si ella es perjudicial a la
sociedad y la evaluación de esta última verifica si promueve a la persona;
(g) Los
problemas se dividen en micro morales (suicidio, aborto, prostitución,
eutanasia, robo y asesinato en pequeña escala) y macro morales (superpoblación,
pobreza, discriminación sexual, explotación,
tiranía y guerra);
(h) La
anomia del aislamiento entre el logro personal y el valor social puede ser
minimizada por la reforma de la conducta individual y de la estructura social,
manejando, sin mutua supresión, los valores individuales y sociales.
El impuesto, por el principio de
interés, es el pagado por los
servicios públicos prestados. El Estado es una persona jurídica de derecho
público que presta los servicios o simplemente los pone a la disposición para
uso. Tales servicios no son individualizados. Por esto, la mayoría de las
personas consideran el impuesto como una simple extorsión. Se trata de una
discusión del ámbito del derecho tributario. Pero, la obligatoriedad del pago
de impuestos no está en cuestión, pues es tomada como presupuesta. Sin embargo, las políticas
públicas de beneficio fiscal ya mencionadas antes, crean tensión en la
estabilidad que es presupuesta en la obligatoriedad de pagar los impuestos con la esperada exactitud.
¿Cómo se aplica esto en el derecho tributario? ¿Esto no sólo vale en relación al
sujeto pasivo, como vale también para el sujeto activo (el Fisco)? Si
habitualmente se conceden beneficios, esto pasa a ser visto como regla por el
pueblo, que queda en la expectativa de
la normalidad de los beneficios continuamente operantes en el país, en la
provincia y en el municipio. Según Spisso,
(…) los
efectos psicológicos de las finanzas públicas parecerían ser, entre nosotros,
una cuestión que no ha merecido la atención de los poderes públicos, y que, sin
embargo, resulta ser una de las más importantes causas de la evasión fiscal.
En la ley tributaria, existen dos especies de beneficio: (a) los
beneficios decurrentes del sistema tributario injusto, que privilegian a las
clases o actividades que, de algún modo, concentran la renta; e (b) los
beneficios posteriores a la ocurrencia del hecho imponible, como la amnistía.
La estabilidad económica e institucional, el honor de las autoridades
políticas y la capacidad de pagar impuestos crean, en el inconsciente
colectivo, en el cual se reflejan sus reacciones, la voluntad de contribuir con
los gastos del Estado. Así, es válida la deducción de que la mano visible del Estado debe siempre
garantizar la lealtad de la competencia en el mercado de productos y de
servicios que, en definitiva, son los factores que generan capacidad
contributiva.
1.2.9 LA
COMPETENCIA EN EL MERCADO
En el contexto del mercado, es necesario considerar la
competencia por oportunidades de ganancia y también la necesidad de sobrevivir.
Despunta también en el mercado (y en la vida social), una reacción semejante al
instinto biológico de la conservación de la especie que no es el único; también
hay el instinto de la conservación propia (instinto del yo).
Nietzsche se refiere manifiestamente acerca de ese último como la voluntad de poderío.
Luego,
se presencia y se observa, en el mercado, una selección natural de las empresas
que tienen mejor desempeño frente a la competencia de otros agentes. Sin
embargo, existen otros factores que actúan en el mercado provocando perjuicios
a los actores cuya competencia sigue las leyes naturales. Aparecen, en ese
contexto, el monopolio, los trusts y los carteles, siguiéndose que su competencia desleal interfiere en las
oportunidades de ganancia, desviando o reservando, de alguna forma, esas oportunidades
de obtener ventajas monetarias a algunas empresas o personas privilegiadas. También se detectan en el mercado movimientos
de los trusts y carteles para forzar artificialmente la alta en los precios de
los productos y servicios.
Considerando
el fin social del tributo, es razonable plantear que los gobiernos tienen el
deber de interferir en el mercado para mantener la libre competencia entre las
personas. La intervención del gobierno ocurre por medio del efecto de extra
fiscalidad de los impuestos.
Hay
dos modos de interferencia estatal en el mercado (la mano visible del Estado): primero, es la política económica, y
después, la política fiscal, no siendo las dos hipótesis mutuamente
excluyentes. Todavía, la política eminentemente económica, sin abordaje fiscal,
no tiene privilegio en ese estudio crítico.
Para
el análisis propuesta, primero es necesaria una breve consideración del origen
de la obligación tributaria. Se habla aquí de la obligación social y también de
la obligación del pago de un impuesto específico y determinado.
La
obligación tributaria nace de hechos. En el caso de las tasas y contribuciones
de mejoras, la obligación es generada por hechos del Estado, ya con relación al
impuesto, tal obligación surge de hechos del contribuyente. Pero, la
institución del tributo nace obligatoriamente de la ley, y Sáinz de Bujanda ha enseñado
que
(…) la obligación tributaria es una obligación ex lege y como tal, nace cuando se produce el presupuesto de hecho
previsto con ese fin en la norma jurídica; semejante construcción constituye
una consecuencia del principio constitucional de legalidad tributaria.
El poder tributario es de competencia personal del titular del poder
político y depende solamente de las normas que rigen los actos relacionados con
la formalización de la imposición. En ese punto, se inicia la aplicación del
principio de igualdad, pues, en la creación de leyes, el Estado, como persona
jurídica, opera por medio de otras personas que son naturales, y, en esa
condición, están sujetas a intereses económicos e ideologías. Del mismo modo,
los beneficios fiscales son creados por medio de decisiones de los titulares
del poder político, los cuales actúan bajo las mismas influencias de personas
con intereses económicos.
En
el contexto de la globalización, se suman las razones y los intereses
geopolíticos. Para aclaración del término, la
(…)
geopolítica es vista como la articulación entre lo político y lo espacial, en
la medida en que se hace más evidente que los fenómenos de dominación y de
desigualdad se fundaron cada vez más sobre el dominio del espacio y de los
flujos, tanto como sobre el dominio del tiempo.
Para formularse
una crítica analítica, conviene aún señalar a otros dos principios: los
principios de igualdad y de proporcionalidad, que tienen su campo de aplicación
en el derecho público. Considerando que una asociación es un grupo de miembros,
quien desee ingresar en ella sabe, con anterioridad, que puede serle negado el
ingreso; sin embargo, nadie puede rechazar al Estado. El argumento principal de
Larenz contra la teoría contractual considera que no es razonable que alguien
consienta en ser miembro de menor rango en la sociedad, sin tener el mismo
derecho. El mismo autor también ha enseñado que
(...) ninguno, en
cuanto hombre o persona, tiene un derecho preferencial, y si pertenece a la
unión estatal, puede reclamar poseer los mismos derechos que cualquier otro
miembro.
Así, la participación reconocida, bajo el
poder del Estado, es, necesariamente, una participación con iguales derechos.
Puesto que
toda asociación tiene costos para mantenerse, la parcela que cada ciudadano
paga al Estado para su mantenencia se llama impuesto. La finalidad del impuesto es social, cuya
aplicación es siempre vinculada al bien común:
El
juicio de valor para la determinación de los criterios con que el Estado debe
proveerse de recursos, no es el mismo que el de los particulares: es la
distinción que se da entre las decisiones políticas y las individuales o
particulares. (...) De ahí uno de los principios básicos en la ciencia de las
Finanzas Públicas: en la actividad financiera del Estado el gasto justifica al
recurso y no viceversa.
Aristóteles considera que toda sociedad es una asociación
instituida, teniendo en mira algún bien, puesto que todos obran en ese sentido,
para conseguir lo que les parece bueno. Concluye así que todas las sociedades
buscan algún beneficio común entre sus ciudadanos.
Sin embargo, cuando el Estado actúa en su tarea recaudadora, lo
hace como consecuencia de la interpretación de las demandas de la comunidad
social que serán objeto del gasto público, que tienen como objetivo la
realización y la construcción del bien común. Después de definidas las
necesidades a través de la interpretación política de tales demandas, se
establece el Presupuesto Público, en el cual ocurre la definición de la
política distributiva de gastos para un determinado período de tiempo. En ese
punto, también actúan las fuerzas representativas de los varios Estados ya
mencionados como existentes en el contexto económico y social de cada país. En
Brasil, se creó el Presupuesto Participativo, que es una forma de captación de
datos para definición de las necesidades de dinero público.
Acerca de ello, ha señalado Moreira:
Juntamente
con los otros contenidos político, económico, etc., el hecho financiero tiene
en su composición un elemento social que está dado por la conciencia colectiva
que lo motiva, lo determina o le provoca modificaciones o cambios.
Hay diversos momentos importantes en que comienza la batalla por la
equidad (cuando existe alguien batallando por ella). Primero, ella ocurre en la
elaboración de la ley tributaria (la que define la incidencia del tributo);
segundo, la confección del Presupuesto Público; por último, la política de
beneficios fiscales (en el contexto de la política económica y fiscal). El
presupuesto fue puesto después de la ley tributaria, porque él corresponde al
programa de gobierno, tratándose de un elemento variable, mientras que la ley
de imposición es constante en un período mayor de tiempo.
El Presupuesto Público supone la norma de la certeza, según la cual
(…) lo
que cada persona está obligada a pagar debe ser cierto, y no arbitrario. La
fecha y la forma de pago, como también la cantidad, deben ser claras y precisas
tanto para el contribuyente como para cualquier otra persona.
Esa certeza se quiebra,
cuando los primeros contribuyentes no realizan los ingresos pactados, según la
ley tributaria, ya que lo que fue presupuesto supone la regularidad de pago en
las fechas establecidas. Esta es una de las razones del carácter indemnizatorio
de la multa de mora. Además, para Martín:
Igualmente
se ha hecho notar que la norma de la certeza es incompleta, dada que ella no
solo debería haber sido formulada con respecto a la fecha, cantidad y forma de
pago de los tributos, sino que además debería estar dirigida contra las
frecuentes e intempestivas modificaciones en la legislación tributaria.
Así, conviene analizar la validez de los límites en la adopción de las
ideas de neutralidad y de interferencia en la economía que se utiliza del
tributo para asegurar el equilibrio económico.
Spisso también advierte acerca de uno de los problemas de la regularidad
de los pagos, que es la estimulación, por el Estado, de la evasión fiscal,
cuando convalida frecuentemente la ilegalidad. Su advertencia es:
En
materia tributaria, los caminos recorridos no convergen con las prescripciones
constitucionales, sino que, incluso, las trasgreden abiertamente, en tanto, en
forma reiterada, distintas normas legales han convalidado la ilegalidad,
permitiendo a los evasores regularizar sus situaciones fiscales, a un costo
sensiblemente menor que el soportado por los contribuyentes que cumplen
regularmente con sus obligaciones tributarias.
En esa cuestión, la mano visible
del gobierno hace el papel ilegítimo de beneficiar la ilegalidad. Hay un estado
de anormalidad que se prolonga sine die,
y que, de otra parte:
(…) ha
confundido las ideas de quienes han pretendido, con olvido de elementales
principios éticos, justificar la convalidación de la ilegalidad con recurrencia
al argumento de la aceptación del mal menor, ya que, según se aduce, los
ingresos de tales regularizaciones posiblemente habrían de evitar otros nuevos
impuestos a sufragar por aquellos que cumplen regularmente sus obligaciones.
Entonces, se pregunta: ¿si, en Brasil, el pago extemporáneo de los
tributos elimina la posibilidad de aplicación de la pena criminal, no se está
queriendo decir que aquellos que poseen recursos no son culpables, mientras que,
quiénes no lo tienen, sí lo son? Si una norma tributaria no dispone de medios
imperativos propios, o sea, no hay probabilidad de coacción en forma de
garantía estatal, no se trata de una norma jurídica. Al hacer esa reflexión, se
puede operar con el concepto weberiano de norma jurídica:
La
existencia de una norma jurídica significa: que en el caso de que se presenten
determinados acontecimientos se podrá contar, en virtud de un consensus, con la probabilidad de que se
produzca una actuación de los órganos de la asociación política, actuación que,
por el simple hecho de estar en perspectiva, es adecuada para procurar atención
a los preceptos que se derivan de esa norma según el modo habitual de
interpretarla, o, si esto es ya imposible, de procurar reparación e
indemnización.
El mismo autor, complementa su raciocinio, reforzando que
Los
intereses de los individuos son afectados en varios modos por la validez
empírica de un orden como norma jurídica.
La validez empírica está
configurada en el contexto, nombrado por Weber, de esfera de los acontecimientos reales.
¿La descriminalización de la conducta debilita la regla? La respuesta es
afirmativa, cuando el gobierno concede, con relativa frecuencia, la amnistía y
adopta, como regla, lo que debería ser de excepción: la renuncia parcial o
total de los ingresos que han sido sistemáticamente defraudados por los
contribuyentes no cumplidores de la ley. Se puede volver preocupante esa situación,
frente a lo que plantea Arendt:
Hay una
profusión de mecanismos que integran los llamados planes de regularización
fiscal, los cuales se prestan para revelar que la víctima del crimen de falta
de pago de tributos – la administración tributaria – actúa con lenidad con los
no cumplidores de la obligación fiscal. El Estado, en las personas de los
ocupantes de cargos de las administraciones tributarias de las entidades
tributantes parece preferir no recibir en el plazo correcto, el tributo
calculado. Tanto es así que ya se tornó
anual la expectativa de un “nuevo REFIS, PAES, REVIGORAR, RENOVAR”, siempre apoyada
en la retórica de que el nuevo beneficio posibilitará la quitación de los
débitos de los ya referidos no cumplidores. Eso es un remedio sin escrúpulos
para incremento de la recaudación del
Poder Ejecutivo, tratándose de una explícita renuncia de ingreso
tributario, que va realzando la inteligencia del defraudador en garantirse del favorecimiento
en la próxima ley de tolerancia fiscal. Ocurre que, con la repetición de leyes
concesivas de nuevas facilidades, el Estado víctima estimula el no cumplimiento
y el mismo legaliza la conducta de los que ya están acostumbrados a la
situación de no pagar sus tributos, así como de los que, sin estímulos para el
pago en el plazo de la ley, empiezan a
adoptar una misma conducta de dejar los pagos para después, quedando en la
expectativa de condiciones más ventajosas, en las cuales se incluye el perdón
de multas y la reducción expresa de intereses. (...) Ese desorden tributario es
un riesgo asumido. La víctima estimula a la conducta de los no cumplidores,
ya ampliando los plazos, ya sea reduciendo los intereses. Sin embargo, de ese
modo, no es más posible criminalizar el contribuyente no cumplidor. La
situación de no pagarse tributos viene siendo
apoyada de forma grave por la administración tributaria. ¿Como entonces,
se puede considerar como un crimen la devaluación del bien jurídico de la orden
tributaria, si la situación actual es de qué el desorden parece ser más benevolentemente
reglado que el orden?
El inconsciente colectivo es
condicionado, de esa forma, para no pagar los impuestos en el plazo fijado en
la ley. Para Weber,
la costumbre es tan fuerte en la acción del individuo y en la comunitaria que
la coacción jurídica, invocando lo que es usual, haciendo de una costumbre una
obligación jurídica, no modifica su eficacia y, cuando esa misma coacción
jurídica va contra la costumbre, fracasa. Por eso, es más ético y más legítimo
que el aparato jurídico determine la conducta por vía de la convención
delimitada en un universo limitado de personas en la misma situación. Las
audiencias públicas para aprobación del Presupuesto Público son ejemplo de convención,
o, al menos, intentan atribuir tal connotación al presupuesto, lo que puede
resultar en mayor efectividad, del que si lo fuera impuesto coactivamente. Así,
es que Weber sugiere que el tránsito de la mera costumbre a la convención es
naturalmente continuo y menos traumático.
Un análisis de la conducta del
hombre debe considerar el hecho de que no es más posible ni deseable la
sencilla clasificación de las conductas de las personas en buenas o malas.
La ética simplemente moralista ya no es aplicable como solución eficaz a los
problemas sociales. Es imperativamente necesaria la adopción de una ética
racional y espontánea (libre de influencias) por parte de los poderes
públicos.
Los efectos de la política
tributaria sufren influencia de factores sociológicos y psicológicos, pero las
reacciones actuales pueden diferir de la repercusión en el largo plazo.
El procedimiento de perdonar o de reducir las deudas ya está se tornando una
costumbre. La justificativa que, generalmente, es utilizada por la
administración fiscal es la de que es preferible recibir viejos créditos
fiscales que aumentar los encargos tributarios con impuestos más altos.
En verdad, la exoneración puede existir de diversas formas, pero su
sentido común es la devolución del tributo en forma directa o en beneficios
fiscales. En ese último análisis, los efectos prácticos son los mismos. La
competencia es la autorización para actuar o practicar un acto. El vocablo
exoneración tiene el sentido de supresión o disminución de carácter general y
es usado por diversos autores como Valdés Costa,
en Argentina, y Navarro Coelho,
en Brasil.
La acción de tributar y el acto de exonerar total o parcialmente a las
personas de los pagos regulares de tributos, son orientados por principios y
por valores. Cuando se trata de exigir tributos, el ejercicio de la competencia
sugiere la consideración de principios en los cuales se basa la tributación.
Algunos de tales principios son de naturaleza racional y otros, sin
desconsiderar la racionalidad, son de naturaleza ética. Serán analizadas, en
primer plano, las orientaciones racionales, para después, dedicarse, con mayor
profundidad, a las consideraciones éticas.
La primera orientación racional es la premisa de que
(…)
el impuesto se establece precisamente porque se trata de proveer a la
distribución del coste de los servicios indivisibles, servicios que por su
naturaleza van a favor de toda la colectividad, ignorándose la ventaja que
corresponde a cada uno de los individuos.
Pero, cuando los
beneficios fiscales implican, de forma reiterada, en la convalidación de la
ilegalidad, no hay una justa distribución del costo de los servicios públicos.
Se presupone que la ética está situada en el lado estatal. Para
atender intereses particulares relacionados con la capacidad contributiva real,
se debe procurar el punto donde los intereses se cruzan y, a partir de eso,
buscar alternativas para soluciones prácticas. Las recomendaciones prácticas
suponen una armonía social que busca equilibrar intereses políticos e
ideológicos que están en permanente conflicto (sin encubrirlos). Una vez
obtenida la solución para la decisión política, se puede tratar del análisis
del problema exoneratorio. El acto exoneratorio hace parte del poder tributario
y solamente puede ser expresado por medio de la edición de una ley federal,
provincial o municipal. La reglamentación de su aplicación es posible que se
proceda por medio de normas complementarias (los decretos y otras orientaciones
administrativas oficiales).
Los liberales del siglo XIX abogaban la libertad de
mercado, considerando la constante de la competencia perfecta. Sin embargo, el
dogma de la competencia perfecta, luego al inicio del siglo XX, se mostró
insostenible ante la incapacidad de las fuerzas del mercado de resolver, por sí
solas, los desequilibrios cíclicos de la economía.
Según Soler, lo que es
confirmado por los registros de la historia y de la tradición económica, es que
la tarea de redistribución de la riqueza y de la necesidad de seguridad social
impulsó una incidencia impositiva progresiva. El Estado también pasó a
incursionar en el mercado con fines anti monopólicos. La utilización de los
impuestos con fines socioeconómicos también creó la necesidad de incentivos y
restricciones a sectores económicos con interés social de incrementar o
limitar.
Otro campo, el del desarrollo sustentable, también
requiere la intervención del Estado, con adopción de políticas públicas de
incentivo a las tecnologías que promuevan la preservación y la conservación del
medio ambiente. Tales políticas hoy representan una visible actuación del
gobierno en el mercado. Además, las políticas económicas también buscan la
sustentabilidad.
Ya no se sostiene la no interferencia del Fisco en
las distribuciones interindividuales de riqueza, al observarse el principio de
la subsidiariedad política. Mientras tanto, en algunos casos, como en la
manutención vitalicia de los substitutos de los titulares de notarios públicos
en sus puestos actuales, representa una
flagrante interferencia y
desconsideración del principio de igualdad (de oportunidad del acceso), con la
recreación de una nueva clase de nobles y la distribución inconstitucional de
ventajas con el fin específico de financiar las reelecciones de los
parlamentares favorables a la idea. Eso, inevitablemente, se reflejará en un
posterior incremento de las tasas notariales para recuperación del costo de las
campañas políticas de los defensores del proyecto. Felizmente tal proyecto de
Emenda Constitucional no mereció nueva
aprobación en Brasil.
La teoría neoliberal del Estado mínimo tampoco ya no
se sostiene, considerando el desequilibrio provocado en el mercado por las
fuerzas transnacionales que actúan en el contexto económico sin ninguna
preocupación social. Pero, hay que estar atento a tales factores para poder
obtener una visión clara de lo que ocurre en la economía globalizada. Seguramente,
las empresas transnacionales, en el porvenir, ocuparán una posición en la que
imponen las propias reglas del juego en el mercado, según sus intereses particulares, con gran
presión para la supresión de los entrabes para la circulación de bienes,
servicios y capitales. El Estado neoliberal es concentrador de deberes, al
mismo tiempo, en que las grandes corporaciones son concentradoras de los
pretensos derechos.
Las mismas personas que hablan con especial énfasis acerca
del Estado de derecho, olvidando frecuentemente del contenido tácito del Estado
social de derecho, deberían considerar que tales especies de Estados
democráticos también suponen un Estado de
deber, en el cual, conforme lo que dice Maritain, la dignidad humana
es anterior a la sociedad.
Por consiguiente, acerca de esto, ha añadido
Mirabella:
Los
nuevos antiguos Estados serán los custodios de lo que se debe producir, cómo se
debe producir, dónde producirlo y para quién producirlo. Pero además, si se
llega a la superproducción con un mercado de consumo poco flexible, será
obligación del Estado intervenir [con su mano
visible] para favorecer al poder productivo, protegiéndolo, incentivando el
consumo y quebrando, si fuese necesario, todos los convenios y derechos de
propiedad que no sean favorables al crecimiento financiero. Esto significa que
la sociedad industrial es, al mismo tiempo, la protegida y la utilizada por el
poder financiero, para mantener o para modificar las reglas del juego. Es
evidente que sólo en una sociedad industriosa se puede armonizar el
crecimiento, la reciprocidad de las transacciones y la justa participación en
el bien común.
Por otro lado, se sostiene también que, en los
Estados Unidos de América, impera el concepto, según el cual la actividad
tributaria radica en dos poderes soberanos del Estado, es decir, el poder
impositivo y el poder de policía. El poder
tributario abarca los dos aspectos, siendo el primero, el poder soberano del
Estado de exigir contribuciones de las personas o aplicarlas sobre los bienes,
y el segundo, la necesidad imperiosa y fundamental de todo gobierno de
controlar personas o bienes en su jurisdicción, conforme el
interese general (general welfare). El poder
tributario es el poder de destruir y también de vivificar (to keep alive). Las exoneraciones
de impuestos deben ser vistas como un poder vivificador del Estado, que es
actuante sobre la capacidad económica o contributiva de las personas.
Así, para Navarro Coelho, la extra fiscalidad
precisamente,
(…)
es el manejo de las figuras tributarias, disminuyendo o exasperando el monto a
pagar con el fin de obtener resultados que trascienden el simple pagamiento del
tributo, mientras la instrumentación extra fiscal no signifique necesariamente
una disminución del ingreso. Muchas veces el resultado es un mayor monto de
ingreso de impuestos como en el caso de aumento en las alícuotas incidentes
sobre determinados comportamientos, hábitos o actividades consideradas
inconvenientes y que el gobierno decide inhibirlos. Es el caso, en Brasil, de
la gran tributación que recae sobre cigarros y
bebidas alcohólicas.
Soler también agrega que
(…)
la dispar distribución de la riqueza entre los miembros de la comunidad llevaba
a que el Estado debiera actuar redistribuyendo la renta nacional aumentando la
participación de los menos favorecidos.
Aún de acuerdo con
tal autor, los tributos pueden ser utilizados como instrumentos de política
económica, con observancia obligatoria de los principios jurídicos que
sustentan al derecho tributario, quedando encuadrados dentro de tal categoría,
los de legalidad, seguridad jurídica, libertad, jerarquía normativa, justicia
(identificado con la capacidad contributiva) y el de reserva (conforme el art.
19 de la Constitución Nacional argentina).
Se acepta como causas legítimas, para elevación o
robustecimiento de la actividad estatal, aquellas relacionadas con el carácter
social o colectivo, sujetas a valoración, en términos generalmente aceptados. Tales actividades
no son divisibles en unidades, mas son prestadas por la organización política
de la sociedad (el Estado). Luego, para
Due, los beneficios
sociales marginales exceden a los privados, sobrepasando a lo que
individualmente obtiene cada persona.
Es muy importante considerar que el poder tributario establecido constitucionalmente
tiene legitimidad para exonerar las personas de la incidencia de los impuestos,
del mismo modo que tiene poder para establecer o crear los encargos
tributarios. Sin embargo, se debe esclarecer que el poder de exonerar tributos
o penalidades fiscales es eminentemente político. La decisión de hacer es
política y la actividad del cumplimiento del que fue decidido, en la práctica,
es administración tributaria. Luego:
Como
virtud que regula las relaciones entre la comunidad y sus miembros, cabe a la
justicia distributiva regular la aplicación de los recursos de la colectividad
a las diversas regiones o sectores de la vida social, disciplinar la fijación
de los impuestos y su progresividad, el voto plural en las sociedades anónimas,
la participación de los empleados en los lucros, en la gestión o en la
propiedad de la empresa, la aplicación del salario familiar, etc.
En Brasil, las competencias exoneratorias constan en la Constitución.
Entretanto, existe un fenómeno que, en el sentido común, es llamado guerra fiscal entre los Estados
federados: en la misma, ellos se esmeran para atraer a las nuevas empresas,
ofreciéndoles mejores condiciones a partir de los beneficios fiscales, sin
consideración a las pautas constitucionales. Entre tales pautas, existe la
exigencia de decisión colegiada de los Estados para concesión de cualquier
beneficio fiscal (conforme el art. 1º, de la Ley Complementar nº 24/1975 y el art.
155, § 2º, XII, g, de la Constitución
brasileña).
En realidad, el que existe no es propiamente una guerra fiscal. En una
visión más sistémica y panorámica del contexto federativo, se supone que la
democracia crea un mayor número de discusiones en el ámbito del proceso
legislativo. La frecuente multiplicidad de cambios en las leyes resulta de tal
dinámica. La práctica tributaria es afectada por numerosos hechos consecuentes
de negociaciones, que pueden resultar en nuevas concesiones, nuevas exigencias
o algún otro tipo de afectación del sistema tributario que venga a influenciar
la vida de las personas que pagan impuestos. Todo esto es consecuencia del
mayor espacio de la libertad de mercado. Se trata de un juego en el que los
sectores más organizados tienden a dominarlo. Los que defienden leyes menos
flexibles son las personas o grupos de personas de sectores no organizados que
no consiguen influir en el proceso legislativo. Las personas, individuales o
colectivas, que actúan en el mercado ejerciendo alguna especie de monopolio,
también tienden a actuar en defensa de leyes más rígidas e inflexibles,
generalmente, cuando tales leyes les favorecen. Acerca de eso, consta en la
Constitución brasileña:
El artículo 155, § 2º, XII, g,
remite a la ley complementar la regulación de la forma como, mediante
deliberación de los Estados federados y del Distrito Federal, las exenciones y
los beneficios fiscales serán concedidos o revocados.
La Ley Complementar nº. 24/1975, que no fue revocada por la Constitución
brasileña de 1988, hoy es la norma que rige las aludidas concesiones.
La Constitución argentina no trató específicamente de ese tema en su
texto, pero, cuando su art. 16 determina que la igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas, se deduce que el principio de igualdad es aplicable
en los dos momentos: en el ejercicio del poder de tributar y en la concesión de
beneficios fiscales.
Las primeras especies de exoneraciones son las que son fijadas en el sistema
jurídico a partir de la Constitución. Las inmunidades, más que las exenciones,
son parte del pacto social de los Estados. Las exenciones pueden ser fijas o
circunstanciales y, en algunos casos, discrecionales. Otras especies fijas de
exoneraciones son la prescripción y la decadencia o caducidad. Pero, las que se
detendrá más atención son las exenciones circunstanciales, las amnistías, los
perdones de deudas fiscales y la concesión de regímenes de regularización
fiscal. El perdón de la deuda fiscal, cuando se refiere a la multa, es tratado
como amnistía fiscal. En Brasil, el
art. 172 del Código Tributario Nacional así establece:
Art. 172. La ley puede autorizar la
autoridad administrativa a conceder, por despacho fundamentado, perdón total o
parcial del crédito tributario, atendiendo:
I – a la situación económica de
sujeto pasivo;
II – al error o ignorancia
excusable del sujeto pasivo, cuanto a la materia de hecho:
III – al pequeño valor del crédito tributario;
IV – a las consideraciones de
equidad, en relación con las características personales o materiales del caso;
V – a las condiciones peculiares de
determinada región del territorio de la entidad tributante.
Párrafo único. El despacho referido
en ese artículo no genera derecho adquirido, aplicándose, cuando sea posible, el
dispuesto en el artículo 155.
Por consiguiente, se repite que la extra fiscalidad de los tributos
refleja la actuación de la mano visible
del Estado, en su tarea política de interferencia en la economía.
El perdón es un beneficio fiscal que puede tener la naturaleza de extra fiscalidad.
La esencia ética de ese beneficio debe circunscribirlo a la superación de una
situación de dificultad, pero nunca el simple enriquecimiento sin causa.
Conforme Angelopoulos, la extra fiscalidad tiene una ancha aplicación y sus
cualidades son:
a) La
financiera, como una especie de
transferencia adicional del poder de compra de la economía privada para
la economía pública;
b) La
económica, como una contribución para el control de las fuerzas productivas;
c) La
sociopolítica en la cualidad de instrumental destinado a la minimización de
desigualdades de renta o de transferencia de esta misma renta de una clase para
otra;
d) La
monetaria con fin de absorber el poder
de compra excedente.
Uno de los objetivos de la utilización de la extra fiscalidad de los
impuestos, como, en Brasil, el ICMS (impuesto sobre circulación de mercaderías y
servicios de transporte interestadual e intermunicipal y de comunicación) es
(…)
atender a los reclamos éticos, no tributando los negocios de entidades que
presentan relevancia moral, humanitaria o económica para la comunidad, tales
como concesionarios de servicios públicos, instituciones pías o semejantes.
Otro objetivo es la adopción de una política económica creadora de
empleos. En ese caso es relevante la necesidad de la adopción de criterios que
no resulten en perjuicios a la industria local y regional. Se puede crear los empleos, como una política
general, en un primero momento, pero al medio plazo, puede ocurrir
concentración de renta y iniquidad tributaria, se los gobiernos no adoptaren
tales criterios.
Griziotti califica a la capacidad contributiva como el elemento político
o criterio directivo, en el cual el impuesto es basado.
Según tal autor, los impuestos tienen efectos económicos, psicológicos, morales
y políticos. En definitiva, la
historia muestra que los impuestos constituyen herramientas utilizadas por los
gobiernos para intervención en la economía o en el mercado, con fines políticos
que hacen parte de las políticas públicas.
El proyecto brasileño de industrialización (o desarrollo económico)
muestra, en su histórico, que la interferencia económica gubernamental ha
producido un rápido y violento dominio de los oligopolios.
Cuando el tributo es utilizado por el gobierno para cumplir políticas
generales, aumentan las dificultades para un tratamiento adecuado de las
desigualdades regionales y locales.
Así, se plantea que la competencia exoneratoria permite al Fisco la
interferencia, no solamente para restablecer la igualdad en el mercado, sino
que, más específicamente, debe considerar los requerimientos sociales de
ecualización de la capacidad contributiva. En ese procedimiento de
interferencia, se inicia un juego de fuerzas en el cual participan los diversos
Estados actuantes en el mercado y en el contexto de los intereses económicos
personales que los operan y los manipulan: el Estado de los banqueros; el Estado
de los empresarios comerciales e industriales; el Estado de los profesionales
liberales; el Estado de los funcionarios públicos; el Estado de los empleados
privados; el Estado de los sindicatos; y el Estado de los religiosos, aunque
dentro de la cultura laica que se estableció después del paradigma de la
separación de Estado e Iglesia. Entra también el juego del Estado de los tres
poderes así considerados: el Poder Judicial, el Poder Legislativo y el Poder
Ejecutivo. Pero, de la misma forma con que la Constitución limita la
posibilidad o poder de tributar, también limita la posibilidad de desgravación.
El
beneficio fiscal no nace como consecuencia directa de los preceptos constitucionales
y su adopción depende de políticas
fiscales específicas. Tales políticas requieren una visión integrada que
considera las variaciones circunstanciales de la capacidad contributiva. No existe capacidad contributiva se los
impuestos inciden sobre el mínimo no imponible. La expresión mínimo no imponible ya, por si misma, lo
dice.
El mínimo no imponible es el necesario para la existencia de la
actividad económica, siendo, en su moldura, igual, en principio, para todos los
contribuyentes con actividad sujeta a la incidencia del impuesto. Es resultante
de esa realidad la situación de algunos contribuyentes que, sujetos a
circunstancias variables, en algún tiempo o espacio, se encuentran con las
actividades más pesadamente grabadas, de manera que no les resta tal margen
mínima no imponible. En esa situación, su empresa, su actividad o su existencia
económica se vuelven financieramente inviables. Es específicamente la hipótesis
de que la incidencia tributaria sobrepasa el mínimo no gravable. Se deduce que,
en ese caso, si la actividad o situación específica es de interés social, es
razonable que ocurra la intervención estatal para el restablecimiento de la
capacidad contributiva.
En la medida en que el Estado aumenta, de forma más amplia, sus
actividades, para mejor atender a la población y a la economía, que están en
constante expansión, ocurre, naturalmente, una mayor necesidad de recursos.
Pero, cuando el gobierno crea nuevas estructuras burocráticas y políticas sin
necesidad o sin la necesaria contraprestación al bien común, el nuevo aporte de
recursos no es útil para la sociedad, poniendo, en ejercicio, la fuerza de
combate de la doctrina y la dialéctica organizada en forma de algo cercano a la
legítima desobediencia civil. Así, ocurre, cuando los proyectos de leyes
intentan recaudar más, aunque esto implique en la desnaturalización de los
impuestos, con el dictado de normas oscuras, imprecisas y no inteligibles.
El Presupuesto Público consiste en una especie de plano de gastos de
gobierno en determinado período de tiempo. Todos los gastos del ejercicio
fiscal deben estar previstos en el presupuesto. Cualquier valor afuera de la
dotación, debe ser objeto de nueva enmienda en el presupuesto. Más allá de una
sencilla forma de planeamiento de gastos, el Presupuesto Público es un tipo de
control social sobre la destinación de los recursos públicos. En ese sentido,
señala Perez Royo:
El
presupuesto (del Estado o de otros entes públicos) (…) es la pieza básica que
establece la asignación de los recursos públicos y las diversas necesidades
colectivas, de acuerdo con las preferencias (políticas, en última instancia) de
la representación popular al correspondiente nivel. La ejecución por la
Administración correspondiente de dichas decisiones, así como el control de la
misma, son las fases que de manera lógica se suceden en el ciclo.
Basado en Ingrosso, Becker
plantea que la regla presupuestaria genera la única relación jurídica
constitucional con vinculación de la totalidad de las relaciones jurídicas
tributarias y la totalidad de las relaciones jurídicas administrativas. Según
tal autor, este es el genuino efecto jurídico decurrente de la incidencia de la
regla jurídica presupuestaria. Después del cierre del período presupuestario,
que corresponde a la duración de la relación constitucional presupuestaria, se
creará una nueva regla para la continuidad en el próximo año financiero.
El Presupuesto Público puede ser considerado como el primero límite importante
al poder tributario. Esto se explica por el hecho de hacer finita, limitada y
cuantificada la necesidad pública de dinero para la realización del bien común.
La realización del bien común, que Becker apunta como auténtico o falso,
depende, para su legitimidad, de que haya una justa distribución de gastos, debiendo
ser equitativa, tanto en el nivel de personas beneficiadas, como en relación a
las regiones geográficas en las cuales se realiza la aplicación de los recursos
financieros. Para que haya justicia fiscal, es necesario un efectivo atendimiento
a la necesidad comunitaria de bienes y de servicios. El establecimiento de
metas con tales fines empieza, por ejemplo, con las audiencias públicas que se
realizan en Brasil (el llamado presupuesto participativo), para la composición
del Presupuesto Público.
La
preocupación del presente análisis se direcciona también para la expansión de
la necesidad de ingresos, que es provocada por las
iniciativas políticas de gastos públicos que no siempre observan los límites
del presupuesto previo. En Brasil, se creó, en tiempos recientes, la Ley de
Responsabilidad Fiscal, que intenta, por vía de la coacción, limitar los gastos
de los administradores públicos. En la medida en que no se descentralizan las
administraciones y no se delegan poderes, la tendencia de los gobernantes
centrales es de realizar gastos cada vez mayores, sin un criterio racional de
distribución de beneficios, que considere la diversidad social y regional. Este
es el mayor defecto del centralismo de los tributos y de la administración
financiera federal.
Como una sugerencia, en Italia, se presenció una regionalización de gobierno,
que fue relatada por Putnam,
en la cual fue permitida una mayor verificación de los requerimientos de las
comunidades regionales. La regionalización del gobierno hizo posible, según
Putnam, una aplicación más eficiente de recursos públicos.
Esto implica en la regionalización del Presupuesto Público.
En Brasil, en el Estado de Santa Catarina, en el gobierno de Luiz
Henrique da Silveira, se crearon, treinta y seis secretarias de desarrollo
regional, siguiendo el modelo italiano. El punto más vulnerable de tales
estructuras regionales es la falta de funcionarios admitidos por concurso
público y el riesgo de acumular empleos sin cargo efectivo, hecho que
representa el retorno del patronazgo, que ya fue referido por Weber.
Por otro lado, esta es una cuestión de ética gubernamental subjetiva que aún
está pendiente de solución. Todavía, esto será solucionado a partir de la
consolidación del nuevo modelo. En ese sentido, ha señalado Araújo:
En los días actuales, la ruptura del
comando suroriental hegemónico por una mayor apertura a la articulaciones, los
diversos factores que estimulan la no concentración de bases productivas
(fortaleciendo las especializaciones regionales dispersas en el territorio y
generadoras de brotes dinámicos, incluso en antiguas zonas adoptadas sólo como
unas región-problema) y la descentralización de las políticas públicas son
elementos que crean una oportunidad para cambiar el enfoque y fundar una nueva
Política Nacional para el Desarrollo Regional en Brasil.
Por consiguiente, es importante lo que Musgrave ha declarado:
El
análisis de los impuestos, según su posible difusión espacial y la práctica de
ajustes fiscales neutralizadores debe complementar a un reparto regional de los
servicios públicos.
Luego, el reparto regional
no puede ser aleatorio. El criterio del gobierno de Santa Catarina fue recibir
los proyectos comunitarios para un análisis técnico y para la aprobación por
parte de los representantes locales que participan en el Consejo de Desarrollo
Regional (CDR). Lo que es decidido regionalmente es la aplicación de los montos
ya constantes en el Presupuesto Público.
Por más que sus adversarios encaren con críticas esa iniciativa de
regionalización en el Estado de Santa Catarina, en Brasil, ella tiene
legitimidad, ya que el pueblo aprobó el proyecto propuesto por ocasión de la
formación de las candidaturas ya electas a los cargos políticos gubernamentales
de gestión pública. La iniciativa referida no es ni descentralización política
pura, ni descentralización administrativa pura, conforme el concepto de Dallari.
Entretanto, por su naturaleza, es una primera especie de cambio en las
estructuras sociales, ya que se defiende que la transformación de la estructura
política debe ser prioritaria. Por eso, se adoptó el nombre de regionalización.
La actividad gubernamental en las regiones permite mejores decisiones
sobre la aplicación de recursos, mejor sensibilidad a las demandas comunitarias,
y aún, un mejor control social de los gastos públicos. Si no existe, de hecho,
una administración autónoma, si existen apenas representantes de la influencia
política del gobernador, y si aquellas secretarías regionales son inútiles o
impotentes, como quieren sus mencionados adversarios, es cierto que promueven una
mayor integración entre los intendentes locales y las poblaciones, con
sensibilización del gobierno provincial sobre sus problemas frecuentes e peculiares.
Además, la economía clásica ya señalaba que:
Es
extremamente económico entregar a las propias autoridades locales, la administración
de los recursos y los gastos públicos locales, sobre todo en las regiones en
las cuales los administradores son nombrados por los administrados. Cuando los
gastos se hacen a la vista de las personas que las costearon, y en su propio
beneficio, se pierde menos dinero público y los gastos se vuelven más adecuados
a las necesidades locales..
Existen aún, en Brasil, iniciativas privadas que tienen por objetivo el
control social de los gastos públicos o, por lo menos, la calidad de tales
gastos. Se trata de una organización no gubernamental llamada Observatorio Social, que fue,
inicialmente, creada en la ciudad de Maringá, en el Estado de Paraná, y ahora,
en Itajaí y en Florianópolis, en el Estado de Santa Catarina, cuya
oficialización ocurrió en la fecha de 18 de febrero de 2009. El observatorio
hace una crítica constante a las decisiones administrativas municipales
relacionadas a gastos públicos y cuenta con la participación voluntaria de
varias personalidades pertenecientes a la comunidad local.
La
distorsión, que empieza en la práctica, puede estar en la ley o en su
interpretación. Desde los tiempos anteriores a Sócrates, se habla de injusticia
en la interpretación de la ley. Acerca de eso, se presenta, a continuación, un
fragmento de Hesíodo:
(…) pues justicia
prevalece sobre desmesura cuando llega su momento y el necio aprende sufriendo.
Al punto, junto con torcidas sentencias, corre juramento y hay lamento cuando
justicia es arrastrada, allí por donde la conducen hombres devoradores de
regalos y juzgan las normas con torcidas sentencias; ella sigue lamentándose de
la ciudad y de las costumbres de los pueblos, cubierta de bruma, portando mal
para los hombres que la rechazan y no la distribuyen equitativamente.
La distorsión de las políticas fiscales proviene también de la ley y ocurre
desde su proceso de elaboración en las casas legislativas. Y eso no ocurre
solamente en Brasil o en Argentina. La declaración de Fuller ejemplifica el
registro de tal hecho en el ámbito de los países de la common law:
En realidad,
algunos de los delitos más graves contra la integridad de la ley no provienen
de los niveles más bajos de la jerarquía de las oficinas, sino del legislador
mismo. El catálogo de sus pecados es largo. Incluye las vagas y contradictorias
leyes, leyes cambiadas caprichosamente y en respuesta a las presiones políticas
en el proceso, esotéricas compulsiones legales ocultadas en los rincones
oscuros del libro de los códigos y un centenar y unas otras formas de confusión escrita en
lo que se supone que es la principal fuente de orden
social (…). Generalmente, se considera el fracaso de esas leyes para demostrar
que el legislador no puede imponer a las exigencias de la frágil naturaleza
humana que van más allá de lo que requiere ordinarias nociones de lo que es
cierto o errado.
Así, se trata aquí de
una variable importante en la definición, en la edición y en la práctica de las
políticas gubernamentales en materia fiscal.
Otra variable muy importante en la consideración de la justicia fiscal,
en la exigencia ascendente de nuevos recursos, es la realidad en la que los
grupos organizados tienen mayores posibilidades iniciales de obtener beneficios
tendientes a la reducción de la carga tributaria. En Brasil, el índice GINI,
que mide la concentración de renta, se sitúa próximo a 0,60 (en la escala de 0
a 1, en que 1 es la mayor concentración posible, con solamente una persona
recibiendo toda la renta existente). Tal situación de desigualdad es originada por
la injusticia fiscal, la injusta distribución de encargos públicos y otros
factores ligados a las políticas públicas que favorecen en mayor proporción a
los que tienen la posibilidad de presionar el legislador.
Tal contexto exige una amplia reforma estructural en el sistema
tributario brasileño. Ello no ocurrirá si las personas o grupos más afectados
por la injusticia no adoptan una postura de organización, en sus peticiones de
proyectos de leyes, que transformen la recaudación más justa en su realidad y en
su dinámica práctica. Entretanto, la cuestión de la recaudación es más compleja
del que sugiere su empirismo.
Según Alurralde, también se puede decir que el tema de la recaudación es
singularmente importante en el fenómeno tributario y que no se limita a lo que
se relaciona a una mera operación
tendiente a hacer ingresar el producto de los tributos en las arcas fiscales.
Ella no configura una simple operación de caja (producto = ingreso). Su
connotación es más amplia porque:
(...)
involucra un sistema llevado a cabo por las administraciones tributarias para
hacer posible el cumplimiento de la obligación por parte de los sujetos pasivos
– responsables tributarios – (responsable por deuda propia, responsable por
deuda ajena y sustituto). Ese sistema de recaudación debe girar ineludiblemente
vinculado a factores políticos y jurídicos, económicos y sociales.
En Brasil, existe un problema, apuntado por Furtado:
El
problema estriba en que la opinión pública fue manipulada para oponerse al pago
de impuestos, lo que es un absurdo, pues todos los países usan el sistema
fiscal para corregir las desigualdades sociales.
Se concluye, con
facilidad, conforme el mismo autor y otros economistas, como Araujo,
que la recaudación en Brasil, no sólo no corrige, sino que agrava, esas
desigualdades y aumenta la concentración de la renta.
Si el gobierno hace un esfuerzo para recaudar más y
recuperar créditos tributarios no pagos, este esfuerzo creará más
desigualdades. Esto ocurre, en consecuencia, del siguiente hecho, que impera en
Brasil y en Argentina: el sistema tributario es injusto y presiona la
multiplicación de las desigualdades. De esa forma, el gobierno utiliza los
beneficios fiscales para mantener la capacidad económica. Ahora, si la
formulación de la política de incentivos y de beneficios no se basa en la
ética, ella agrava más aún el dilema de desigualdad. Por ejemplo, en Brasil, el
sector financiero (sobre todo, compuesto por los bancos) pagó, en 2002, 76,8%
más de tributos que en 2001, lo que representó 5,32% de la carga total
recaudada en el país. Sin embargo, asimismo, con aquél gran incremento, solamente con el
Impuesto de Ganancias (Impuesto de Renta), retenido en la fuente, las personas
físicas pagaron, en aquel mismo año, el equivalente a 9,18% de la carga total.
La burocracia hasta un cierto nivel, es parte del control social de la
actividad pública, que es la que manipula recursos públicos. Sin la formalidad,
la publicidad y la transparencia, la actividad pública queda lejos de la
crítica social. El Presupuesto Público es una especie de burocracia, pero
representa el más efectivo control social disponible de los recursos públicos.
Se trata del planeamiento mínimo exigible en un Estado democrático cuyo gobierno presenta transparencia
al pueblo que representa.
La burocracia, como forma efectiva de control social de las tendencias
patrimoniales de los empleados del gobierno, es una referencia histórica. Se la
puede encontrar en la Gran Bretaña del siglo XIX, cuando se abrió el concurso
público para los puestos de la administración y la abolición del patronazgo,
lo que supone, según Burke,
un avance hacía lo que Weber denominó de modelo burocrático. Weber definió al
gobierno burocrático como un sistema impersonal con una distinción clara entre
la esfera pública y privada.
Es, aún hoy, el principio de impersonalidad que proporciona un matice más
fuerte a la ética pública. Acerca de
esto, según Ferro:
La
uniformización institucional y burocrática se manifestó con el crecimiento del
Estado, feche él, del Occidente, del siglo XVI, de la Revolución Francesa o de
la era tecnocrática.
Proviene de la propia despersonalización en la administración pública la
necesidad de la burocracia para control de los actos y hechos administrativos
por medio del registro escrito. Tales registros se hacen hoy, en gran parte,
por medios electrónicos.
En el contexto empresarial, se reclama mucho del exceso de burocracia y
de los derechos de los contribuyentes. La invocación favorable al
contribuyente ocurre siempre que la
supresión de la burocracia, de alguna forma, se anticipa a la obligación
tributaria. El perjuicio de la burocracia es, generalmente, invocado, cuando se
trata de supresión del tributo o de respuesta de algún reclamo del
contribuyente. Así, se verifica que la burocracia puede ser amiga, y al mismo tiempo, enemiga del contribuyente, dependiendo de cómo es la
expectativa particular de cada uno.
Las enseñanzas de Einaudi,
respecto a la tributación, expresan que el impuesto existe para proveer a la
distribución del costo de los servicios indivisibles que favorecen a toda la
colectividad. Si no se sabe la correspondencia entre el precio a pagar y la
ventaja obtenida, no se puede recurrir al concepto usual. El principio de la
igualdad no trata de igualdad aritmética. Los ciudadanos no deben ser tratados
desigualmente con respecto al impuesto.
No se puede exigir el pago de tributos sin considerarse la capacidad
contributiva, siendo disconforme con el principio de la igualdad, la distribución
de encargos por cabeza o por división simplemente numérica.
Sin embargo, en el mundo fáctico, hay duda, por la vaguedad con que tal
principio es asentado en las constituciones, si se trata de una regla
programática y hasta qué punto es obligatorio su cumplimiento. Mismo en el plan
empírico, se debe considerar que, si algo es irracional, es probable que no
ocurra naturalmente. En una imposición del tributo sin el criterio de la
capacidad contributiva, por inexistencia de la previa capacidad económica, es
probable que los pagos no se realicen, no por motivo de desobediencia civil,
mas por simple imposibilidad material del sujeto obligado (el contribuyente).
Hay imposibilidad real y legal, ya que no es correcto ni aceptable, desde el
punto de vista del derecho tributario, la incidencia del impuesto sin la
capacidad contributiva. En la legislación tributaria argentina, se prevé la libertad presumida. Gonzalez menciona el
Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, previsto en la Ley nº 25.063, en la cual
se presume que todo activo deberá imputar una ganancia presunta de 1%. Además,
según Gonzalez,
(…) la jurisprudencia ha sostenido al
respecto de las presunciones legales la existencia de capacidad contributiva
que no puede haber impuesto allí donde no existe capacidad contributiva, o
donde ella aparece alcanzada por encima de lo tolerable, y la presunción legal
del tributo debe admitir prueba en contrario (fallo Georgalos del Juez Federal
en lo Contencioso Administrativo Federal nº.10 PET, abril/99).
Cualquier presunción debe basarse en una ley. Así, también se presume que la ley considera
que la presunción se basa en un hecho real, para que sea mantenida la seguridad
jurídica.
El principio de igualdad frente a las cargas públicas no es separable
de la concepción democrática del Estado y recibió su primera formulación en el
derecho público nacido de la Revolución Francesa,
como una reacción al régimen anterior de privilegios de la nobleza y del clero.
Maia ha señalado:
El principio de la
igualdad o de la isonomía está consignado en el art. 5º del texto
constitucional, en su doble modalidad de igualdad ante la ley y de igualdad
como base del impuesto y de las cargas públicas. Conceptos que no se equivalen,
pero tienen relación entre sí. El primer principio es más amplio, mientras se
aplique al impuesto, se refiere, igualmente, al tratamiento que debe ser
dispensado por la ley tributaria. El segundo tiene relación con el impuesto en
sí mismo, es decir, como instituto financiero.
El principio de la igualdad
tributaria se encuentra expuesto en el art. 150 de la Constitución
brasileña de 1988, cuando ella trata de las limitaciones del poder de tributar, de la siguiente forma:
Art.
150. Sin perjuicio de otras garantías
aseguradas al contribuyente, nos es permitido a la Unión Federal, a los
Estados, al Distrito Federal y a los Municipios: I – exigir o aumentar el tributo sin que la
ley así lo establezca; II – instituir tratamiento desigual entre contribuyentes
que se encuentran en la misma situación, siendo prohibida cualquier distinción
en razón de ocupación profesional o función por ellos ejercida,
independientemente de la denominación jurídica de las ganancias, de los títulos
o de los derechos.
El art. 5º y su inciso I de la Constitución brasileña
tienen la siguiente redacción:
Art.
5º. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza,
garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la
inviolabilidad del derecho de vida, de libertad, de igualdad, de seguridad y de
propiedad, en los términos siguientes: I – hombres y
mujeres son iguales en sus derechos y obligaciones, en los términos de esta
Constitución.
En Brasil, también existe la posibilidad legal de
presumir la ganancia. Pero la presunción es sujeta al principio de legalidad, y
tal presunción siempre debe admitir prueba en contrario. Así es, que uno puede
comprobar la no existencia real de la capacidad contributiva presumida. Un
ejemplo es el art. 44 del Código Tributario Nacional, aprobado por la Ley nº. 5.172, de 31.12.1966, que
prescribe la base de cálculo del impuesto a las ganancias:
Art. 44. La base del
cómputo del impuesto es el monto, real,
arbitrado o presumido, de la renta o de los proventos tributables.
Aun en el caso de
arbitramento, el cálculo del impuesto debe seguir los criterios establecidos en
la ley, de tal forma que el monto a pagar no dependa solamente de la potestad
discrecional del empleado del gobierno.
Las circunstancias que no guardan una relación con los derechos de los
ciudadanos contribuyentes no pueden diferenciarlos en la tributación. Entretanto,
la diferencia de riqueza no es considerada arbitraria en el derecho tributario,
pues ella tiene una relación posible con los derechos de los ciudadanos como
contribuyentes. Se percibe que, en ambas las constituciones (brasileña y
argentina), la igualdad formal (ante la ley) es más explícita que la igualdad
material, restando dudas acerca de su real obligatoriedad, lo que deja dudas
acerca de la naturaleza programática y no imperativa de la última.
El art. 16 de la Constitución
argentina dispone:
Art. 16. La Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella
fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
Hay aún juristas que
defienden que otro principio es prevaleciente: el principio de la reserva de lo
posible, un principio que puede relativizar todos los derechos constitucionales
y que tiende a transformar a la libertad injusta en la práctica, y, además, teniendo
en mira el contexto económico, orienta a la formulación de las políticas
públicas. Sin embargo, tal principio (el de la reserva de lo posible) puede
también ser considerado, de la mirada de los contribuyentes, como un principio
que apunta para observación de la capacidad contributiva del ciudadano. La Corte Suprema argentina inclinada a seguir
el entendimiento vigente en el tribunal máximo norteamericano, ha resuelto:
La igualdad ante
la ley, impuesta por el precepto del artículo 16 de la Constitución, comporta
la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada
dentro de territorio de la Nación sean tratadas del mismo modo, siempre que se
hallen en idénticas circunstancias y condiciones; y en materia impositiva ese
principio se cumple cuando en condiciones análogas se imponen gravámenes
iguales a los contribuyentes.
Gonzalez sostiene que
hay injusticia, entre otras, en dos situaciones específicas en el derecho
tributario argentino.
La primera es el caso del impuesto sobre la ganancia mínima presunta (art.
13, 2º párrafo de la Ley nº. 25.063),
para quienes, aún no teniendo ganancias, resultan obligados al pago del
ilegítimo tributo. La segunda es el impuesto indirecto a los combustibles (art.
15 de la Ley nº. 23.966), que, según tal autor, se trata de un caso de
injusticia distributiva, de desigualdad y de discriminación arbitraria, ya que
no puede ser deducido del impuesto a la ganancia presunta. En este caso es necesario el análisis de la
transparencia del criterio que estableció la proporción de la presunción.
Si la ley es impuesta de forma general, ella obliga a todos, pero las
obligaciones se diferencian en la realidad. ¿Cuáles son las diferencias en la
realidad de las personas? El cuestionamiento tiene la noción coincidente con el
concepto de la capacidad contributiva.
Acerca de eso, ya ha dicho Jèze
que los impuestos sobre el consumo atentan contra la dignidad de los más
pobres, quedando desconocido el principio constitucional fundamental de
igualdad ante las cargas públicas.
Para lograr una efectiva justicia social, la uniformidad y la generalidad de los
impuestos son condiciones esenciales para el cumplimiento de la regla de
igualdad. Pero, para que la
igualdad tributaria sea efectiva en la práctica, hay un parámetro llamado
capacidad contributiva. La capacidad contributiva, aunque sea subjetiva, es un
criterio que se ajusta a la uniformidad de incidencia de la imposición estatal.
La
estabilidad y la justicia tributaria suponen legitimidad. El ejercicio del
poder legítimo empieza con prácticas políticas ejecutivas y legislativas
inspiradas en la razonabilidad y la impersonalidad. La actuación política exige
una postura sistémica, considerando las variables económicas, sin perder de
vista la ética. Eso implica resultados operacionales más justos para los
ciudadanos de una manera general. La administración tributaria debe balancear
la contemplación de los deudores y de los no deudores para no crear
insatisfacción e incomodidad entre los que cumplen con regularidad sus
obligaciones tributarias.
Cuando se
habla de ética, se hace declaraciones involucrando cualquier de las palabras virtud, vicio, deber, cierto, obligación, bueno y malo. Tales términos están todos
relacionados con la conducta humana individual, en sociedad y en el trato de
las cosas. Esa afirmación deriva del análisis de Moore,
en que se plantea que la esfera de la ética es la verdad integral acerca de lo
que sea común y peculiar a cada uno de los términos supra referidos.
Todos los
procedimientos relacionados con la tributación tienen su base en la
Constitución, tanto en Brasil, cuanto en Argentina. No hay otro camino si no la observancia de
las reglas constitucionales, las cuales limitan el poder de tributar y crean
balizas al procedimiento del Poder Ejecutivo.
La necesidad de la
actuación ética del gobierno se justifica porque
(…) el poder tributario no reconoce
limitaciones, con excepción de las normas constitucionales, pues ello es la
base de aplicación de cualquier categoría de tributos.
Así, puede
ocurrir la situación particular de existir un poder legítimo en el cual su
ejercicio sea ilegítimo por atentar contra la razonabilidad o contrariamente al
derecho de las personas.
Una comunidad necesita, para existir, de la acción
social, cuya inspiración sea la subjetividad y que todo lo que se haga, en ese
sentido, ocurra en consecuencia de la suma sinérgica de los deseos
individuales, considerándose también las afinidades culturales, afectivas y de
costumbres vigentes entre los individuos.
En ese sentido, es importante establecer que la categoría social es aquí
tratada como lo que es efectivamente representativo, en términos de la demanda
individual y que sea al mismo tiempo una demanda conjunta del pueblo.
Desde que se estableció el gobierno
de las leyes, a partir de la Revolución Francesa (que no es el único marco), la
coacción estatal, en su sentido formal, pasó a fundamentarse solamente en la
decisión constituyente (grundnorm).
Ante la carencia de valores transcendentales,
el hombre, de cierta manera, tuvo sus acciones y aspiraciones subjetivas
relegadas al aislamiento de la sociedad, tal vez insertas en una voluntad
general “sin sujeto y sin lugar”,
por lo menos como es vista por el ciudadano común. Está en cuestión si el
social es solamente el racional y/o utilitario o si el social puede ser
de sentido comunitario. Por consiguiente, en el presente abordaje, se
analizarán las tendencias de Brasil, como una sociedad que prioriza, de forma
inmediata, los reclamos del patronato económico y que, de forma secundaria,
considera a la comunidad que reúne, en su diversidad, todo el conjunto de sus
ciudadanos.
Es
importante el abordaje del social y del programático, aun considerando, según
las enseñanzas de Gonzalez,
que el Estado interviene, en el ámbito de la libertad de la persona, por medio
de los impuestos, y que su intervención es la afectación de un bien particular,
que solamente se justifica en función de la existencia de un indeterminado
número de personas beneficiadas en forma simultánea, para el fin de que se
realice la dignidad de todos.
En ese sentido, el social puede ser
visto como siendo una especie de los géneros racional y utilitario, pero puede
también ser comunitario en su efecto sinérgico. En Brasil, se trata mucho del
racional económico, del trabajo y de la generación de empleos, olvidándose, en
la práctica política, de que hay un componente comunitario que exige una
postura de mayor solidaridad, que es la dignidad.
Una de las características de una sociedad
de hombres libres es que la dignidad es anterior a la sociedad. Eso implica que
la sociedad tenga una concepción comunitaria o, conforme Maritain,
(…) porque reconoce que la persona tiende naturalmente
a la sociedad y la comunión, en particular a la comunidad política, y porque
considera, en el orden propiamente político, y en la medida en que el hombre es
parte de la sociedad política, al bien común como superior al de los
individuos.
Es posible que no haya mejor forma
o sistema de administración de las políticas públicas en la economía por parte
del gobierno, que el aplicado en Brasil. Pero, con discusiones, estudios y
debates, se puede aclarar la cuestión y quizás mostrar que hay fórmulas
apropiadas para hacer más justo el ejercicio de la libertad, insiriendo, en la
práctica, la ética y la justicia social, que son caminos hacía la realización
del programático mencionado en el texto constitucional brasileño (la
disminución de la pobreza y las diferencias sociales y regionales).
Hay una cierta inversión de valores,
cuando se atribuye excesiva importancia a la libertad de mercado, tenida como
obligatoria actualmente. Se percibe esa tendencia, en el momento en el cual se habla de lo social, apenas como programático.
Un análisis histórico puede auxiliar
en el enfoque adoptado.
La
visualización de las variables históricas sigue una lógica que fue analizada
por Weber. Según Weber, en la Edad Media,
(…) la
ciudad se convirtió en una confederación de ciudadanos con títulos individuales
(propietarios), e incluso la pertenencia del ciudadano a comunidades exteriores
perdía prácticamente toda significación en relación con la comunidad de la
ciudad. Ya la ciudad antigua (...) evolucionaba progresivamente hacía la comuna
institucionalizada.
Con la narración weberiana, se percibe la
proclividad histórica hacía la comuna autónoma, al considerar el hecho de que esta
nació como oposición al Estado. Ya en relación a la ciudad medieval, a pesar de
que fue una commune, permitió, en su
seno, el desarrollo del concepto de corporación. Una delimitación más localizada en la dimensión temporal e histórica, lleva a la
observación del surgimiento de algunas federaciones americanas. Para Rosatti,
en la comparación de la Federación Argentina con la de los Estados Unidos de
América del Norte, hay que considerar algunas variables que definen la
aproximación de los dos países al modelo de comunidad y de sociedad. Una
variable inicial primordial es el carácter de la decisión de crearse la
federación:
(a) En Argentina: el federalismo surgió
como ideario, en una (…) alianza constitucional (basada en las afinidades). Una
manifestación auténticamente cultural de
comunidad, en que las partes sin dejar de ser partes, se reconocen, como
formando un todo homogéneo. El carácter de la decisión es empírico.
(b) En Estados Unidos de América del
Norte: el federalismo fue adoptado como técnica: la razón opera como
instrumento al servicio de la eficiencia. El carácter de la decisión es racional.
En el
análisis de los dos tipos de federación, existen aún las siguientes variables
históricas a ser consideradas: (a) intenciones
originales; (b) valores procesales versus valores sustanciales;
e (c) motivos prioritarios de la
adopción del federalismo.
Un breve abordaje del
social y del comunitario en la actualidad puede proporcionar una percepción del
significado para las dos expresiones. El social y el comunitario merecen una atención especial en
su diferenciación. De esa forma, se percibe que comunidad y sociedad, desde su
origen histórico, se confunden en su sentido, pero, si el social es entendido
como el comunitario, adquiere así su connotación más justa. La libertad total
de mercado, con sus leyes propias, sirve al social como lo entienden los
actores de la economía, pero, no siempre, hay la necesaria atención con los
requerimientos de la comunidad.
La idea de comunidad puede aparecer
originalmente registrada en la Constitución del país. En la Constitución
brasileña, a diferencia de la española, no se encuentra la expresión “Estado democrático
social de derecho”, sino “Estado democrático de derecho”. Por eso, en el
sentido formal, Brasil se aproxima más al concepto de sociedad anónima que el
de comunidad.
En el Estado liberal, se percibe
una continua presión, para que este sirva, de modo más efectivo, a las personas
que ejercen influencia sobre el poder, aún cuando este sea otorgado por el
pueblo. Es muy frecuente el reclamo de que los políticos no están tan
preocupados con el bien común como deberían. Pero el pueblo, en cada nuevo
gobierno, tiene nuevas esperanzas de que el ejercicio del poder ocurra de forma
mejor y más justa para todos. También, en ese contexto, si se acepta que el
papel de los gobiernos debe incluir compromisos con la protección del medio
ambiente (como un bien de uso comun),
una manera eficaz de llegar a esa meta sería la mejora de la calidad de vida de
los pueblos.
Se vuelve
ahora al análisis de Weber para poner en evidencia los conceptos de comunidad y
de sociedad de los cuales se trata en ese análisis. Sociedad
y comunidad, en la óptica de Weber,
pueden ser así analizados a partir de sus conceptos:
Llamamos
comunidad a una relación social cuando y en la medida en que la actitud en la
acción social – en el caso particular, por término medio o en el tipo puro – se
inspira en el sentimiento subjetivo (afectivo o tradicional) de los partícipes
de constituir un todo. Llamamos sociedad a una relación social cuando y en la
medida en que la actitud en la acción social se inspira en una compensación de
intereses por motivos racionales (de fines o de valores) o también en una unión
de intereses con igual motivación. La sociedad, de un modo típico, puede
especialmente descansar (pero no únicamente) en un acuerdo o pacto racional,
por declaración recíproca. Entonces la acción, cuando es racional, está
orientada: (a) racionalmente con arreglo a valores: en méritos de la creencia
en la propia vinculación; (b) racionalmente con arreglo a fines: por la
expectativa de la lealtad de la otra parte.
Aquí Weber describe la presencia y el registro
histórico de la acción social y la inspiración en el sentimiento subjetivo que
caracteriza a la comunidad. Sin embargo, la inmensa mayoría de las relaciones
sociales participan en parte de la comunidad y en parte de la sociedad. Toda
relación social, aún aquella más estrictamente originada en la persecución
racional de algún fin (la clientela, por ejemplo), puede dar lugar a valores
afectivos que trasciendan de los simples fines queridos.
Toda sociedad que exceda los términos de una mera
unión para un propósito determinado y que, no estando limitada de antemano a
ciertas tareas, sea de larga duración y dé lugar a relaciones sociales entre las
mismas personas – como las sociedades creadas dentro de un mismo cuadro
militar, en una misma clase de la escuela, en una misma oficina, en un mismo
taller – tiende, en mayor o menor grado, a fomentar los referidos valores afectivos.
Por el contrario, una relación que, por su sentido normal, es una comunidad,
puede estar orientada por todos o parte de sus partícipes con arreglo a ciertos
fines racionalmente sopesados. Hasta qué punto un grupo familiar, por ejemplo,
es sentido como comunidad o bien utilizado como sociedad, es algo que se presenta
con grados muy diversos. Así, el concepto de comunidad adoptado es,
deliberadamente, muy amplio, por lo cual abarca situaciones de hecho muy
heterogéneas.
Además, es
necesario señalar que la expresión “acción social” tiene el significado de
conducta o vivencia ínter subjetiva. En ese sentido, teniendo en consideración que la
comunidad trasciende el sentido práctico del corporativo, al mismo tiempo, no
hay equívoco al decirse que la línea de pensamiento sigue una connotación
natural (empírica), de un lado, y una racionalidad práctica, del otro. Luego, acerca
de la sociedad natural y de la
sociedad contractual, desde el
prisma contractualista, se pueden aún realizar otros análisis.
Aristóteles veía como derecho natural a la
situación del señor y del esclavo y, al contrario de lo que dijo Hobbes,
plantea que la existencia de la ciudad y del Estado son vocaciones naturales,
siendo que el hombre tiene inclinación original para la sociedad política.
Esto implica que, para el esclavo, para las mujeres y para los extranjeros, la
sumisión fue más por necesidad que por opción.
Ya la escolástica española ha establecido el
carácter natural de la sociedad humana, como ser de relación, señalando que la
finalidad del Estado es el bien común.
A su vez, Francisco Suárez (1548-1624) indica que:
El poder que nace de Dios radica en
el pueblo, quien puede transmitirlo al gobernante elegido o conservarlo para
sí. Gobernantes y gobernados estarán ligados por un pacto que no es absoluto.
(...) Juan de Mariana (1536-1624), sostiene que el poder sólo será legítimo si
se basa en el consentimiento de los súbditos. (...) John Locke (...) es también
un pensador ubicado en la vertiente anti absolutista, ya que ve el origen del
poder en un pacto (...).
Acerca de eso, Rousseau ha dicho que:
(...) la razón
pura debe regir al hombre y a su crecimiento porque esto es lo que debe ocurrir
conforme a la naturaleza (...) la educación es la clave para el
perfeccionamiento social y moral de todos y por ello es una cuestión que
concierne al Estado. El Estado debe, pues, formar la mente de todos los
ciudadanos (...) el hombre es naturalmente bueno. En él se confunden la
naturaleza y la razón.
La filosofía de Rousseau, que inspiró muchos
gobiernos dictatoriales, fue también adoptada por la Escuela de Manchester,
para la cual, los lazos sociales son apenas una relación superficial
determinada por intereses mutuos y que las grandes leyes de la economía serían
las mismas, aunque no existieran naciones y Estados. Pero, ese planteo es atacado por Wagner y
Schmoller, para quienes, “conciencia social”, “espíritu colectivo” y “cuerpo de
la nación” son expresiones relacionadas a hechos concretos. Según ellos, la
sociedad no es solamente una masa confusa de ciudadanos.
Ahora, considerando que el derecho surge a
partir de la sociedad y del Estado, se puede analizar el tema considerando esa
categoría.
En su reflexión utilitarista, Jeremy Bentham ha dicho
que
(…) todas las funciones del derecho
pueden ser referidas a uno de estos cuatro encabezamientos: proveer a la
subsistencia, aspirar a la abundancia, fomentar la igualdad y mantener la
seguridad.
Para el mismo autor, además, derecho y ética no podrían existir
aisladamente.
En los países liberales, trasparece que los
compromisos con la ética, la dignidad y la seguridad del ciudadano, tanto física
como jurídica, no tienen la necesaria prioridad. Luego, la libertad de mercado
y la libre iniciativa en la economía globalizada no tienden, naturalmente, a
proveer lo social, sino que están muy vinculados a los intereses económicos,
sin esa connotación, o sea, es más una sociedad sujeta a las leyes de ganancia
individual que al utilitarismo social.
Acerca del presente análisis, conviene también
valorar, desde los registros de la historia del Brasil, las variables
históricas consideradas en el análisis de Rosatti (acerca de Argentina y de Estados
Unidos), para extraer, en relación a ese país (Brasil), la connotación de
comunidad o sociedad, según el carácter de algunas decisiones de los actores
que influyeron en su contexto. Así, las
variables históricas en Brasil fueran:
(a) ¿Cuál es el carácter de la decisión
en sí de crear la federación: el federalismo como técnica o como ideario? Se
puede decir que la decisión surgió como técnica, ya que “(…) sectores [expresivos] de la sociedad de la colonia pasaron a tener
intereses distintos de los de la Metrópoli o identificar en ella la fuente de
sus problemas.”
(b) Intenciones originales: se observó, a
partir de la Inconfidencia Minera (1792), que la intención de los rebeldes era
de proclamar una República, tomando, como modelo, la Constitución de los
Estados Unidos de América. Eso es explicado
también por el hecho de que Tiradentes es considerado un
héroe republicano.
(c) Valores procesales versus valores sustanciales: los
valores entonces eran procesales, pues el movimiento republicano visaba
asegurar a través de la federación, una amplia autonomía provincial con
intereses económicos propios y definidos.
(d) Motivos prioritarios de la adopción
del federalismo: el golpe militar
que instituyó la federación y abolió la monarquía, era contrario al centralismo
imperial. El poder así permaneció con las oligarquías republicanas de los
Estados más influyentes. El fuerte apoyo
a la abolición de la esclavitud fue solamente un pretexto ético liberal.
En definitiva, la motivación, para la creación
de la actual República Federativa del Brasil, tuvo una fuerte connotación
racional, pero también tuvo motivos ligados al ideal comunitario de una nación
que no deseaba más la esclavitud, que
quería identificarse con los Estados liberales y no quedar aislada de las
modernas democracias.
Hay así componentes de comunidad, pero ellos no
son más fuertes que los motivos económicos de la sociedad de las oligarquías
económicas provinciales. Los derechos, las libertades y las garantías fueron
reconocidos en su formalidad y en su normatividad coercitiva; entretanto, la
dinámica de la economía permanece como concentradora de ganancias y, en
consecuencia, los medios de producción tienden a actuar bajo el control de
fuertes grupos económicos. Basado en las proposiciones de Hauriou y de Bordeau,
Ost ha planteado que
(…) proceder a la
revisión de la revisión constitucional, con modificaciones estructurales en los
principios constitucionales constituye un flagrante desvío de poder.
Por otro lado, no se puede olvidar que las bases
esenciales de las constituciones dependen del Poder Constituyente para su
legitimidad. Si se considera que las mayorías ocasionales representan apenas el
grupo que controla el poder, no se puede olvidar que la democracia, en su
sentido estricto, es directa y supone algo próximo a la unanimidad. El dicho
popular vox populi, vox Dei tiene su
sentido en la democracia si se considera que el trascendental del poder divino
de los reyes no se perdió, apenas cambió su sitio. En las democracias, como el
poder viene del pueblo, puede decirse que Dios otorgó el poder al pueblo de la
misma forma que lo había concedido a los reyes. Tal idea coincide con el
sentido del naturalismo aristotélico, que sostiene que el hombre es
naturalmente un ser gregario.
Una oportuna referencia a eso – sin cualquier
connotación ideológica – fue expresada en
manifestación política, por medio de un discurso del Presidente del Parlamento
Nacional de Timor Leste, Francisco Guterres, en “Lu-Olo”, en 24 de Abril de
2003, sobre el tema “La voz del pueblo es
la voz de Dios”, de la
siguiente manera:
Timor
Leste es un Estado soberano formado por una comunidad que tuvo la libertad
plena de adoptar su Constitución. (…) Para la existencia de un Estado de
derecho los procesos de decisión y de
fiscalización tienen que estar distribuidos entre diversos órganos en armonía
con la separación de poderes, se subordinando el poder político al derecho. (…)
La Constitución de la República Democrática de Timor Leste tiene los
ingredientes necesarios para su calificación como un Estado democrático de
derecho, soberano, independiente y unitario, basado en la voluntad popular y en
el respeto a la persona humana. Nosotros sabemos que la independencia y la
democracia se construyen en cada día. La democracia no es solamente tener los órganos de
soberanía electos por el pueblo.
Por fin, se plantea que es fundamental no
olvidar la importancia de que las estructuras de poder estén, como sugiere
Barcellona, arraigadas en la sociedad, siendo capaces de realizar un control
difuso, y que el Estado no sea solamente un ser opuesto a la comunidad, como
masificación coercitiva.
En ese sentido, es importante que la sociedad, en su forma de organización,
prosiga siendo efectivamente representativa, siendo posible que el social y el comunitario estén presentes en su seno,
dando sentido y permitiendo una vida digna para
todos sus ciudadanos.
Según Kaplan,
la discontinuidad del desarrollo y los grandes desniveles regionales son explicados
por la ocurrencia histórica de una sucesión de ciclos conformados por el
cultivo de un tipo básico de producto exportable y también por la presencia de
la dialéctica entre tendencias históricas de centralización y de
descentralización política. En esos contextos, que fueran determinados por
demandas externas, no se consideró la necesidad de una contrapartida social del
desarrollo económico en el sentido de la consideración del bien común.
La normación
tiene un supuesto que es determinante en la formulación de la norma como medio
para promover el bien común y el progreso sostenible. En ese sentido, Maritain ha
señalado que el carácter esencial del bien común consiste en una
redistribución, en la cual se debe distribuir los bienes a las personas y
ayudarlas en su desarrollo.
Para Becker,
que suele considerar el bien común como auténtico
o falso, cada Estado tiene su propia
filosofía del derecho. Y, sin embargo, mismo que tal Estado sea un organismo
gobernado por ladrones, el instrumento creado por ellos será siempre la regla
jurídica.
Las diversas
teorías del bien común suelen considerarlo como la síntesis del cumplimiento de
los objetivos económicos generalmente aceptados. Como ejemplo de una de esas
teorías, la propuesta de Due puede servir de referencia.
Para el presente autor, en las modernas economías capitalistas, existen tres
fines con sólido consenso que pueden ser considerados deseables: (a) máxima libertad individual de
elección; (b) niveles óptimos de
vida, en términos de recursos disponibles y de preferencia de consumidores y
propietarios de factores; y (c) distribución
del ingreso conforme a padrones de equidad generalmente aceptados.
Luego, el abordaje de Due ocurre desde una perspectiva de los fines.
Así, el sector
público es el medio instrumental principal para garantizar los fines abordados
por Due. Acerca de eso, Musgrave ha prescrito que la función del sector público
consiste en lograr una gran variedad de subfunciones, tales como: (a) satisfacer las necesidades públicas; (b) practicar ajustes en la distribución
de la renta; y (c) conseguir un
desarrollo con estabilidad económica.
El abordaje
de Musgrave considera la actividad pública a partir de los medios para
consecución de los fines. La consecuencia natural de ese estado de libertad y
de seguridad es la vida con el nivel de dignidad deseado. Sin embargo, la mano invisible del mercado, que imperó
en el siglo XIX, no más se sostiene hoy, por la teoría liberal no responder en
la práctica a los requerimientos sociales. De ahí que se dice que los
gobernantes son los representantes temporales del pueblo, compuestos de acuerdo
con el orden institucional.
Por
consiguiente, ha señalado Riccardi:
El
Estado es un ser accidental de relación, un ente moral cuya unidad de operación
está ordenada por la unidad de sus fines. Puede definirse como un ser complejo,
cuya realidad se fundamenta en sus elementos, a los que relaciona agregándole
perfección.
Para el referido
autor, el sustrato del Estado está constituido por cuatro elementos, a saber:
el territorio, la población, el gobierno (o el poder) y la finalidad objetiva
que justifica la organización y la asociación, que es el bien común. Riccardi
hace una oportuna referencia al factor que convierte al Estado en una empresa
común: el proyecto político, que otorga el fundamento moral y la base de la
legitimidad de ejercicio del poder.
En la consideración del cuarto elemento, el mismo autor sostiene la necesidad
del fundamento moral más allá de la legitimidad formal.
La coyuntura
impersonal y consumista, creada por el neoliberalismo y la globalización,
demanda una nueva reflexión sobre la solidaridad, al se considerar que los
intereses externos crecientemente dominantes no privilegian las necesidades de
las comunidades locales, con posibilidad de perjuicio a la dignidad e
integridad física del ciudadano. Cuando el gobierno es presionado por el
mercado a privilegiar la actividad económica de grande escala, no debe
desconsiderar la importancia de la pequeña empresa y los núcleos artesanales
que garantizan la continuidad de la subsistencia, en caso de recesión económica
con supresión de empleos en las grandes corporaciones. La falta de empleo crea una especie de
opresión económica que casi siempre acaba por suprimir la libertad al presionar
la persona sin empleo a aceptar cualquier oportunidad de trabajo, mismo sin la
necesaria dignidad.
Con relación
a la libertad, se puede afirmar que es un fin ético en sí misma, pero, cuando
los medios para conseguirla son indebidos, tal fin debe ceder lugar a los
medios adecuados que, en ese caso, serán prioritarios. Esa posición es
sostenida, según los postulados liberales, por Friedman.
Así, la empresa como una institución, no prima más por el social, perdiendo,
progresivamente, su función de integración, y no instituye más la durabilidad
del empleo. Sin embargo, tanto la
empresa cuanto la propiedad deben atender a su fin social.
Para Jacques
Maritain, la moralidad intrínseca del bien común
(…) no
es solamente un conjunto de ventajas y utilidades, sino esencialmente rectitud
de vida, buena y recta vida humana de la multitud. La justicia y la rectitud
moral son, así, esenciales al bien común. Por eso el bien común exige el
desarrollo de las virtudes de la masa de los ciudadanos, y por eso todo acto
político injusto e inmoral es, en sí mismo, injurioso al bien común y
políticamente malo.
Si la
religión remite a una trascendencia y a una realización que sigue pendiente,
la conducta ética y moral es el medio para llegar hasta la dignidad como
sentido último del bien común. Además, el Estado es un medio social para
realizar el programático, que conduce al bien común, aunque, en muchos aspectos,
y también en muchos locales del mapa mundi, y siempre en el territorio de los Estados, es un sentido último que sigue
ausente. El Estado, en definitiva, existe para proveer las necesidades públicas
al mismo tiempo en que garantiza las necesidades humanas.
Se presencia
hoy una interferencia y, al mismo tiempo, un cambio de la polarización de los
intereses económicos de las personas que controlan y administran los medios de
producción. Esa dinámica de cambio no afecta solamente la identidad de las
comunidades y de los individuos que las componen, sino que representa una
mutación brutal de toda una civilización.
Desde el inicio del siglo XX, según las enseñanzas de Leon Suárez,
(…) el
mundo, desligándose de las antiguas costumbres, concede al factor económico un
lugar predominante sobre los factores puramente políticos, jurídicos o
sociales.
Evidentemente,
tal cambio en el centro de intereses está afectando a la identidad y a la
moralidad de las comunidades. El interés económico, centrado en otros polos
transnacionales, usando una metáfora astronómica, hace con que su fuerte gravitación tenga interferencia
en la dinámica local de la economía, presionando para que la actividad política
adopte parámetros normativos que les sean favorables.
Halleck, referenciado
por Rui Barbosa, con relación a la soberanía de los Estados, ha afirmado que:
Las diferencias de área territorial o las
inferioridades de educación, sean ellas transitorias o no, no originan ningún
derecho jurídico, así como no acarrean ninguna especie de superioridad de
derecho al vecino más poderoso, y toda
ventaja, de lo que ese, bajo tal
pretexto, se apodere, no pasará de usurpación.
Esto es lo que define el
sentido no ético del imperialismo de la geopolítica económica actual.
El libre
comercio no trae beneficio a los países en desarrollo, sin protección del
Estado a la industria naciente. Prácticamente, todos los países desarrollados
adoptaron el proteccionismo de sus industrias, para llegar a sus actuales
estados de desarrollo económico y tecnológico. En ese sentido, en sus estudios
de política económica nacional, List ha enseñado:
La libre competencia
entre dos naciones que sean altamente civilizadas solamente puede ser
mutuamente beneficiosa en el caso de ambas estuviesen en un grado de desarrollo
industrial más o menos igual.
De ahí que se percibe la diferencia
entre los conceptos de economía política y de economía científica o pura.
Furtado ha
advertido que:
La transnacionalización de las empresas en
el marco de la globalización de crecientes segmentos de las estructuras económicas
acarrea la atrofia de las funciones estatales, lo cual exige un profundo
reciclaje de las estructuras de poder tradicionales.
Tal fenómeno
hace con que haya presión para una nueva visión dogmática y fetichista del
texto positivo de la ley. Se trata de un nuevo matiz del positivismo que aboga
el Estado mínimo y refuerza la rigidez de las leyes aprobadas con su
intervención (por medio de los lobbies)
y que sean favorables a tales intereses ajenos. Los problemas que surgen al
abrir una economía nacional, considerando los efectos en los ingresos y gastos
públicos, según Musgrave, son innumerables y complexos, típicos de la actual
globalización: (a) problemas para
coordinar los impuestos de manera a lograr eficacia y equidad tributarias; (b) problemas de coordinación del gasto
público; y (c) formulación de
principios de la política fiscal válidos en una economía abierta.
Todavía, la
perspectiva adoptada privilegia el análisis con la consideración de variables
referidas al primer grupo de problemas que ya habían sido expuestos por
Musgrave. En tal contexto, los gobernantes tienen la responsabilidad de
mantener la razón moral que sostiene el pacto social de las comunidades y
fuerza el surgimiento del requerimiento ético de que todos los ciudadanos sean
beneficiados por las nuevas tecnologías, en términos de calidad y de dignidad
en su vivir cotidiano. Luego, las políticas fiscales que tengan el legítimo
carácter público pueden ejercer ese nuevo e importante papel de intervención
social.
Se habla de
una nueva forma de fetichismo al texto legal que incluye el intento de reducir
el papel del juez a la boca de la ley,
y no más el intérprete del derecho. El mismo ocurre con el establecimiento de
las llamadas súmulas vinculantes (una especie de fallo de los tribunales
superiores brasileños que fijan padrón en las decisiones judiciales). Esa
tendencia es parte de la política neoliberal,
que intenta unificar y automatizar todo para facilitar el flujo de
interés corporativo transnacional. En ese contexto, se crea una nueva moral
objetiva, para la cual no tienen mayor importancia los requerimientos de
ciudadanía del Estado nacional, ni de las comunidades locales.
La
legitimidad está en el derecho, que puede estar afuera del texto positivado en
la ley, en los códigos morales, en los códigos de ética o mismo en el derecho
internacional. Entretanto, como la política jurídica de elaboración misma de la
ley puede resultar de presiones transnacionales o centralizadoras de intereses
geopolíticos, económicos, o ideológicos, existe la referida presión hasta la
sedimentación de la ley misma en su sentido positivo.
Acerca de eso, Nino ha advertido
que
(…) los intentos como los de la dogmática
jurídica por producir interpretaciones de derecho libres de valoraciones para
inferir soluciones nuevas cuando el derecho es indeterminado, están viciadas
lógicamente. Solamente sirven para impedir una discusión abierta y pública de
las premisas ideológicas sobre las cuales se basan esas soluciones.
En
esa nueva realidad, se propone una ética sistémica que considere, desde el
punto de vista transnacional, a los derechos humanos tal como estos son
reconocidos internacionalmente, y desde el punto de vista local, la ciudadanía
en los ámbitos locales. Ello puede ser parte del principio de razonabilidad. No
se debe considerar solamente la razonabilidad general. Así, Russel propone que
se considere antidemocrática a la ética que elije una parcela particular de la
humanidad y señala:
Por ética antidemocrática, entiendo
una ética que elija una cierta parte de la humanidad y diga: Estos hombres deben gozar de las cosas buenas y los restantes deben apenas contribuir para
eso.
Los vicios y
locuras de los poderosos son menos despreciados que la pobreza. No es de buena
moral, ni pertenece al buen lenguaje, el respeto a la mera riqueza sin mérito o
virtud. El abandono del camino de la virtud, el fraude y la falsedad, con
frecuencia, son medios para alcanzar la fortuna y el poder de los candidatos a
los más altos cargos.
La
tecnología y la consecuente facilidad de comunicación deben ser benéficas
también para las comunidades locales, tanto en términos de bien estar y ocio,
como en términos de dignidad. Y la Constitución argentina es bien específica
cuanto a la no existencia legal de títulos de nobleza y privilegios injustos,
más allá de considerarse que la felicidad del ser humano no se limita apenas a
la alimentación y al vestuario.
Hablar de
ética gubernamental implica la consideración del principio de razonabilidad.
Esto supone una praxis y una racionalidad teórica basadas en el bien común. A
su vez, el bien común abarca los requerimientos de todos los ciudadanos, sean o
no deudores de la Hacienda Pública.
El enunciado
de la razonabilidad no está en las constituciones ni en las leyes de mayor
jerarquía, sino que en los principios constitucionales. Así, la razonabilidad y
la ética se suman para crear mayor posibilidad de tornar efectivos los
enunciados programáticos en la práctica social.
El valor de
referencia de los principios fundamentales de coexistencia es la justicia. Siguiendo
las enseñanzas de Cóssio, Alurralde ha destacado el plexo de valores jurídicos (orden
y seguridad, paz y poder, solidaridad y cooperación), cuya forma es dada por el
poder constituyente.
Salvo al poder constituyente, concluye Cóssio, que el legislador y los jueces
deben actuar con razonabilidad.
Por otro
lado, tales valores son también aspectos esenciales en el Estado de derecho,
que no pueden ser vulnerados por criterios meramente eficientistas o
cientificistas.
Privilegiar criterios eficientistas puede significar dar más aprecio a la
máquina y a los números que al hombre. Además, la propia recaudación es basada
en el siguiente fundamento:
A la
hora de hablar del fundamento de la función recaudatoria, hay que acudir a la
potestad de auto tutela reconocida a la Administración en sus dos vertientes,
declarativa y ejecutiva. En virtud de esta potestad o privilegio, la
Administración puede dictar sus propios actos declarativos de derechos y
proceder, además, a su ejecución sin necesidad de una decisión judicial, así
como revisarlos de oficio o a instancia de parte, sin perjuicio de un posterior
control jurisdiccional, todo ello debido a la especial consideración que el
ordenamiento jurídico atribuye a los intereses públicos tutelados por la
administración.
Pero, tal
fundamento no exime la administración de seguir los principios mayores de
contenido ético y moral que la rigen y que limitan la potestad tributaria.
¿La inmoralidad es siempre una ilicitud? ¿El derecho
positivo (lo que proviene directamente de la norma legal) puede ser objeto de
crítica moral? Tales cuestiones son colocadas por los utilitaristas
y se contraponen en la dialéctica, y pueden, de alguna forma, ser tratadas por
el criterio de la razonabilidad. Lo que es irrazonable no es constitucional,
porque el principio de razonabilidad es de fundamento constitucional. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación considera que una ley es razonable cuando hay
un
(…)
grado de adecuación entre las obligaciones que la ley impone y los fines cuya
realización procura (…).
Según Alurralde:
El
mentado criterio ha sido mantenido
invariablemente por la Corte; así un fallo más reciente sostuvo que: Las leyes resultan irrazonables cuando los
medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran, o
cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos 299: 428). Consecuentemente,
los jueces deben inclinarse a aceptar la legitimidad si tienen la certeza de
que expresan, con fidelidad “la
conciencia jurídica y moral de la
comunidad (Fallos 248: 291, cons. 24)”.
La razonabilidad, en términos de funcionalidad y de
consideración, a partir de la perspectiva económica, también es de gran
importancia para el éxito de las políticas públicas tributarias. Así, fue
señalado por Due:
Una
recaudación eficaz, desde el punto de vista de la economía en su totalidad,
exige costos mínimos no sólo para las entidades gubernamentales sino además
para los contribuyentes. La simplicidad en la legislación impositiva y el
suministro de una información adecuada en términos accesibles son de la mayor
importancia. Además, se aumenta la comodidad del pago del impuesto, si este
puede abonarse en pequeñas cantidades durante el año, de modo que las personas
no se vean obligadas a acumular grandes sumas de dinero para pagar en
intervalos distantes.
Tales consideraciones
de Due tienen inspiración en la teoría económica de Smith. Por otro lado, la
acumulación de sumas desproporcionales de dinero para el pago de impuestos
tiene gran probabilidad de llevar a las empresas a la perdida de la capacidad
económica de contribuir, resultando en descapitalización y en disminución del
patrimonio y de las oportunidades de ganancia. Otro efecto colateral es que las
personas no más harán inversiones en una rama económica, sin posibilidad de
renta o lucro. Pero, la labor de simplificación empieza en la interpretación.
Para Perelman,
(…) el
llamado argumento pragmático (...) es el que permite justificar la elección por
aquella alternativa interpretativa que brinda una mayor o mejor efectividad al
enunciado.
Cuando
se habla del enunciado, está haciéndose referencia también a la orientación
axiológica de la ley que se refiere a su fin (lo que orienta a los medios).
Ello incluye el cumplimiento práctico de los enunciados constitucionales
programáticos.
No obstante, las constituciones de los países abarcan
también
(...)
prácticas morales y jurídicas específicas (subjetivas) de las diferentes
culturas humanas, mientras que, como dice Aristóteles, “el fuego arde (de la misma manera) tanto
aquí como en Persia”.
El
racionalismo aristotélico es de una perspectiva universal, pero su aplicación
práctica es inherente a la subjetividad específica de las comunidades y sus
valores fundamentales de coexistencia. En ese sentido, el más alto tribunal argentino
ha afirmado:
El valor mayor de la Constitución no está en los
textos escritos que adoptó (...) sino en la obra práctica, realista, que
significó encontrar la fórmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias
y belicosas. Su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que
hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de
que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el
cambio de ideas, crecimiento o redistribución de intereses, siga siendo el
instrumento de la ordenación política y moral de la Nación.
Se manifiesta aquí la realidad de la buena conducta
diaria, respetuosa para con las instituciones sociales, que se expresa en forma
de derecho y se inspira en la ética, sea ella particularista o universalista. Para Guariglia,
(...) la ética universalista
muestra todo su vigor como el andamiaje teórico y procedimental subterráneo en
el que descansa todo el edificio de los tratados internacionales sobre derechos
y garantías.
Así,
el teórico y el procedimental son los fines y los medios elegidos para
realizarlos. Los mismos tratados tienen por fin último el beneficio del pueblo
que es representado políticamente en cada nación (o comunidad) específica
considerada. Aún
con Guariglia, al referirse a los valores relativos a las circunstancias donde
se aplica la justicia, hay que considerar la distinción de los estoicos, en la
cual el término “bueno” tiene su significado restricto a lo moralmente bueno.
Es la noción de bien que tiene la máxima sintonía con el auténtico bien común.
Incluso cuando se habla sobre la ética del libre albedrío, de libre voluntad,
no es ética la conducta que no considera la perspectiva de medio y de largo
plazo para las personas socialmente consideradas e integradas. Acerca de ello, Cuesta
ha dicho que:
(...) no vivimos fuera del derecho como tampoco de la
Ética, la Estética, etc., está siempre en juego la conducta personal en la
intersubjetividad (...). La ya conocida definición de la Justicia, clásica e
inolvidable, que parece ser originariamente elaborada por los estoicos –
pensamos que como elemento constitutivo
del Derecho Natural –, definición que fuera también por Ulpiano y Cicerón
quienes la conciben como una virtud (sin duda antecedente de nuestra idea del
valor) y para quienes era un hábito subjetivo, a diferencia de la objetividad
trascendental con que la vemos hoy. Así, afirmaba Cicerón, que la Justicia es
el hábito del espíritu que atribuye a cada uno lo suyo (...) debiendo
destacarse en tal concepto categorial la dimensión ética en cuanto alude a la
dignidad.
También el
citado autor ha planteado que
(...)
no debemos subjetivizar el valor de la Justicia, ni siquiera por medio de la
idea del hábito, porque ello pone en peligro a la seguridad del derecho, que es
un valor esencial para el orden y la paz, amén de otros valores como la
certeza.
Sin embargo,
esa posición es nítidamente neoliberal. Se trata de una evidente característica
del neoliberalismo, cuando el autor supra
referido defiende la fijación en el positivismo legal, que es un fruto de
mayorías ocasionales en las casas legislativas. Pero, la consideración
sistemática es siempre necesaria para obtener un razonable nivel de coherencia
en las decisiones y en las consideraciones subjetivas.
El Poder
Judicial ejerce el control de idoneidad de la ley, para que ella pueda alcanzar
el fin que supuestamente la justifica. La actuación del Poder Ejecutivo, sin
contrariarla, puede dejar de aplicar una ley que no sea idónea para el mismo
fin.
Lo que se intenta subjetivizar es el derecho justo. La
justicia está en imponer el derecho en las conductas que infringen los límites
legales, mediante la aplicación de la equidad al caso concreto, restableciendo
el equilibrio que fuera afectado. Se trata de un ajuste específico de la
situación de conflicto al pacto social en el cual todas las leyes privadas o
públicas se basan. Es un principio derivado del art. 28 de la Constitución argentina,
que establece que los principios, garantías y derechos reconocidos, así como
los anteriores artículos del texto constitucional, no pueden ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio.
En ese sentido, para Corti,
(…) los mismos no pueden alterarse (o menoscabarse
o lesionarse) como consecuencia de las
acciones u omisiones de tipo financiero.
Concluye Corti diciendo que
(…) al tratarse de un medio para conseguir un fin, tal
medio debe ser coherente, falto de arbitrariedad, consecuente o, lo que es lo
mismo, razonable.
Así, no es permitido (y hay fuerte y estricto control
judicial sobre ello) que, contrariamente a la razonabilidad, sea admitido que los
medios desvirtúen los fines que los orientan.
El principio
de legalidad supone la razonabilidad, ya que toda regulación formal de derechos
debe adecuarse a la Constitución. La razonabilidad puede emplearse tanto en
sentido de la razón universal teórica como de la razón práctica de los medios y
de las circunstancias de tiempo y espacio de la vida social en las comunidades
locales.
Vigo ha sugerido que
(...) la aplicación de la Constitución exige una
comprensión totalizadora y armónica del conjunto de sus enunciados.
Ese planteamiento implica la necesidad de una visión
sistemática en la cual,
(...) desde esta perspectiva ordenadora se posibilita
el recurso a los fines, en que el argumento teleológico se viabiliza al
considerarse los distintos elementos como un todo coherente y jerarquizado.
Resulta de esto que, lo formal en la aplicación de la
ley sea también ajustado a los fines mayores que justifican su creación. Se considera que lo formal hace parte de los
medios.
Además, acerca de eso, ha señalado Vigo:
Al
acordarse el favorecer en todo momento
la plena o superior operatividad de la Constitución, quedan relativizados los
obstáculos formales que se puedan invocar para frustrar la aplicación de esas
normas. Si resulta justificado el antiformalismo que se reclama desde el
derecho procesal, lo es mucho más cuando se trata del orden normativo superior.
Se entiende que, en ese sentido, las circunstancias
siempre pueden cambiar. La buena práctica puede ser relativa, pero la justicia
no puede serlo. Lo trascendental, lo imperativo que Kant llama de categórico,
es fijo, es cósmico y natural, es un punto ideal de referencia. En ese sentido es
oportuna la advertencia de Lavié de que
(…) la
comunidad para existir necesita que los individuos que la integran coincidan en
la determinación de los valores fundamentales de coexistencia.
El
tránsito entre el bien puro en sí, apriorísticamente considerado, y las
conductas intersubjetivas, contextualiza la aplicación de la justicia. La
noción de justicia es general. La noción de derecho tiene una connotación más
fuertemente ligada al contexto práctico.
La Constitución de un país, para su pueblo, es un
imperativo general basado en principios, que hace cumplir en las normas
inferiores sus enunciados, dentro de un sistema jurídico. Luego:
Al
reconocer que las regulaciones constitucionales configuran un sistema,
inmediatamente verificaremos disposiciones o enunciados de mayor o menor
jerarquía, y a esos efectos nos parece útil tener en cuenta la distinción
planteada entre normas, principios y valores.
La
mayor jerarquía corresponde a las normas más universales. Así, también la
Constitución hace la recepción de reglas oriundas de tratados, adaptándolos a
su contexto social local.
Por otro
lado, la incidencia de los impuestos sigue y atiende también a pautas
universales y reglas más particulares. No se puede olvidar que el concepto de
igualdad, según Martín,
(…)
tiene su complemento en la posibilidad de establecer categorías o distingos que
cumplan con el requisito de la razonabilidad. De allí que también sea doctrina
de nuestra Corte Suprema que: “La
garantía consagrada por el artículo 16 de la Constitución, al establecer la
igualdad como base del impuesto, no constituye una regla absoluta que obligue
al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias,
condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración: lo que
estatuye aquella regla es la obligación de igualar a todas las personas o
instituciones afectadas por un impuesto, dentro de la categoría, grupo o
clasificación que les corresponde, evitando distinciones arbitrarias,
inspiradas en propósitos manifiestos de hostilidad contra determinadas clases o
personas, como lo han enseñado la doctrina y la jurisprudencia”.
La Magna
Carta de Juan sin Tierra fue uno de los primeros intentos de crearse una
certeza negativa de los impuestos. Fue el comienzo de la seguridad jurídica en
materia tributaria. Aún así, la Magna Carta tuvo una falta ética al ser
redactada en latín, lo que imposibilitó al pueblo en general la recurrencia a
sus derechos por la misma otorgados. Su publicación en lenguaje clásico atentó
contra el que hoy se llama de principio de publicidad y de transparencia en la
administración pública. Esa falta de transparencia en los textos legales, a
menudo, camufla los derechos en lenguaje técnico jurídico con limitado acceso
del público en general. O sea, la administración pública es más racional en el
ámbito técnico, que en la política tributaria gubernamental.
La ética en
la administración pública empieza con la observación de que, mientras que
algunos autores consideran a la tributación una relación de poder, el Estado
usa el poder de coacción para ejecutar la voluntad de la ley. La ley vincula
las dos partes de la relación jurídica tributaria: el Fisco y el contribuyente.
Considerando
el principio, según el cual el derecho es de naturaleza moral, es la moral
obligatoria, para Hensel:
La
característica de una imposición conforme a los principios del Estado de
derecho está en las directrices de la
obligación tributaria mediante una norma jurídica. La ley (o norma
jurídica a esa equivalente) confiere al Estado la pretensión de exigir de quién
está sujeto a la norma, la prestación que estamos acostumbrados a llamar de
prestación de impuesto, o, en breve, impuesto. La imposición es un derecho de
toma regulado en base a los principios del Estado de derecho.
Ya afirmaba
Del Vecchio que,
(…) el
poder público se funda sobre el consentimiento virtual de
todos y, más propiamente, sobre el derecho que a cada cual corresponde en igual
medida de concurrir a la formación de las normas que han de ser obligatorias
para todos (sic).
Así, el derecho
tributario es un derecho de obligación moral social, suponiéndose que la ley
contenga el interés social derivado de la política adoptada por los gobiernos
representativos.
Se debe a
las indagaciones socráticas sobre el sentido de la costumbre, la inauguración
de la ética o filosofía moral, porque las primeras (las cuestiones socráticas)
definen el campo en el cual los valores u obligaciones morales pueden ser
establecidos al encontrar su punto de partida: la conciencia del agente moral.
El concepto de moral es de mayor amplitud que la noción de derecho, dado que el
derecho es parte del contenido de la moral. Así:
La
primera función perteneciente a la palabra ética,
fundamentalmente, adjetiva y general, en el análisis del comportamiento humano,
surgió, en una etapa posterior, como una doctrina de la costumbre, refiriéndose
al comportamiento moral y, dentro de ella, el comportamiento jurídico.
Eso quiere decir que el comportamiento moral es el
género del cual el comportamiento jurídico es una especie. El jurídico, en tal
análisis, es de carácter de la moral mínima de la vida social. El
comportamiento ético es de sentido constructivo, mientras que la ética es
practicada u omitida por las personas en el cotidiano social. En consecuencia,
el comportamiento moral y ético tiene una connotación imperativa más fuerte,
cuando se trata del servicio público. En ese ámbito, la ética y la moral no son
simplemente recomendadas, sino virtualmente obligatorias.
Por tanto, la ética no pertenece a la ley. Su
significado dice respecto a reglas no sancionables. Según Carlin, ella no es
derecho, y también se distingue de la moral. Por eso, es razonable considerarla
como adjetivo de la conducta humana que observa los valores constructivos. Es
válido repetir aquí que los principios éticos son, a su vez, principios humanos
constructivos. Como ejemplo conviene mencionar a la solidaridad. Luego, se
puede decir que el comportamiento ético de una persona es el modelo o ejemplo
bueno para ser imitado o seguido por los demás individuos. En las palabras de
Weil:
Creemos
constructivos los valores que promuevan comportamientos que favorezcan la vida,
o mejor, la existencia de seres vivos, tanto desde el punto de vista de su
mantenimiento, de su felicidad y de su participación social como de su
evolución para más amor, participación en la creación, mayor conocimiento y plenitud
del ser.
El testimonio de Weil considera la creencia en el
espíritu de la naturaleza y supone que la integración del ser humano con el
medio ambiente sea benéfica, en la medida en que contribuye para el equilibrio
de las relaciones sociales (inter personales). En esa filosofía, también se
incluye a la solidaridad. El social y el jurídico también presumen el
comportamiento solidario. Tanto el ético como el jurídico son, en definitiva,
de naturaleza moral. Sin embargo, es indispensable la actitud política activa a
favor de la solidaridad social. En ese sentido, ha advertido Wicksell, que ya
consideraba infundadas las creencias optimistas de que el desarrollo económico
tiende, de per si, a facilitar la
mayor satisfacción posible para todos.
La solidaridad es una opción colectiva.
Acerca de
eso, O´Donnell ha hecho una breve y oportuna referencia a la solidaridad,
citando Tereza de Calcuta:
Al
final de nuestras vidas no somos
juzgados por los títulos conseguidos, el dinero o los cargos logrados. Somos
juzgados por el amor que hayamos sido capaces de brindar a nuestros semejantes.
En verdad, la libertad
no necesita ser controlada, sino con relación a las conductas anti-sociales que
no constituyen la regla, mas son de carácter excepcional. Los preceptos
jurídicos de obligatoriedad y los preceptos éticos dan impulso a una
intersubjetividad pacífica y con mejores perspectivas de solidaridad.
Además, más
allá de tenerse en mira también el método acá adoptado, Myrdal ha declarado que:
Existe
un ineludible elemento a priori en todo trabajo científico. Interrogaciones
deben ser hechas antes de que las respuestas puedan ser dadas. Las
interrogaciones son una expresión de nuestro interés por el mundo; en el fondo
se trata de juicios de valor.
Cuando se habla de ética jurídica, la atención se direcciona
para la solidaridad requerida para la vida en sociedad. La ética presupone una articulación
del sujeto, como parte de la experiencia humana social.
Se debe a Aristóteles la distinción entre saber teórico y saber práctico. La
ética, entonces, se refiere a la praxis.
La praxis de imposición hace parte del control político.
El control político aumenta, cuando hay fuertes
intereses en juego, generalmente contrarios a la igualdad y a la justicia
distributiva. La intervención no siempre ocurre a favor del bien común. En ese
caso, se propone alguna especie de control social que no implique,
necesariamente, una demanda judicial. Tal como ha escrito Teubner:
Hoy en
día, el control judicial y la regulación del Estado del comportamiento
asociativo parecen alcanzar los límites de su capacidad de control.
Dos factores interfieren en esa presión por control:
el crecimiento poblacional (que produce nuevas demandas) y las injusticias
materiales decurrentes del control social mismo. La mayor necesidad de control
ocurre en países no desarrollados. El progreso tecnológico, cuando el progreso
social lo sigue, puede traer mayor libertad. En otras palabras, una política
distributiva justa trae seguridad y, con ella, más posibilidad de libertad y
menos necesidad de control sobre la conducta de las personas. Asimismo, es
válido el alerta de Wicksell de que:
(…) una
sola acción es indigna para la ciencia: falsear o rehuir la verdad.
Una ética
basada en principios es defendida por juristas argentinos, desde el punto de
vista judicial. Vigo así ha planteado:
Atender
a los principios a la hora de adjudicar derechos, sin dejar que los argumentos
políticos basados en metas colectivas de la comunidad prevalezcan (policy, en la terminología de Dworkin),
equivale a tomarse en serio los derechos individuales, no condicionando su
respeto a cálculos de utilidad. Mientras que los principios tienen aquel
contenido moral o vinculado a los derechos morales (moral rights, por oposición legal
rights), las normas cuentan con un contenido diversificado y no
necesariamente moral.
Desde ese
punto de vista, es necesario un equilibrio entre el individual y el colectivo, es
decir, entre el bien común y los derechos de la persona. El bien común es
convencional, mientras sea inspirado en principios morales subyacentes.
Nino también
ha planteado que los juicios normativos no son aceptados por razones de
autoridad, sino por otras razones relativas al mérito o a la validez del
contenido. Tales juicios son
morales por exhibir la característica de la autonomía, que Kant defendió como distintiva de
las normas morales.
Ha enseñado Nino que:
Esto es
ciertamente esbozado por Kelsen cuando sostiene la necesidad de que la fuerza
vinculante o la validez de una norma legal termine afianzada en una norma
básica que se presupone sin que sea establecida por ninguna autoridad.
Pero, si esa especie de grundnorm es meramente hipotética, según Nino,
(…) la
conclusión que de ella se derivará también lo sería y no justificaría ninguna
acción o decisión.
Discuerda, ese autor, por
tanto, de la consideración de que la norma jurídica tenga una característica
autónoma, sino que el discurso legal trata de una modalidad especial del
discurso moral, lo que Roberto Alexy denomina la tesis de besonderersfall.
Así, el derecho puede ser visto como un sistema
autopoiético, en el sentido de que es socialmente de posible realimentación. La
práctica de la justicia se fija en los hechos y sus efectos sociales. Además, la
tradición y la costumbre sirven también como parámetro de referencia.
Se presupone, de esa manera, la existencia de una
constante, que es la situación que Lopez Calera ha descrito como siendo de un
(…)
generalizado rechazo a toda posible politización y etificación del derecho en
la teoría del derecho.
Asimismo, el presente
autor menciona que la radical crítica kelsiana a los planteamientos éticos y
políticos del derecho (iusnaturalismo y marxismo) impide, sobremanera, el
desvelamiento de los principios y las consecuencias reales a las que sirve y no
debe servir a un sistema jurídico, desde el punto de vista de la justicia.
Por tanto, las limitaciones al poder de tributar, aún
cuando tal poder sea legítimo, son de naturaleza ética. La ética del razonable
se encuentra en la historia y en la tradición de los pueblos. Luego, también tanto
las consideraciones como las condicionantes económicas son de naturaleza ética
y moral.
La primera limitación al poder de tributar está en la
realidad de que, si el interés de los ciudadanos en su Estado es infinito y no
determinable teóricamente, por otro lado, la capacidad contributiva es finita y
determinable. Si la capacidad
contributiva es finita, el presupuesto público debe prever un límite de gasto
público basado en tal finitud. Sin embargo, los registros históricos muestran
que no siempre existe tal preocupación, que tiene sentido ético.
Se hace ahora algunas transcripciones de importantes
enseñanzas de Drucker, una vez que sus preceptos doctrinarios sirven para
aplicación tanto en Brasil como en Argentina, y, según Riccardi,
(…) por
el hecho de sintetizar una tendencia de los Estados occidentales a excederse en
los gastos fiscales y a provocar problemas muy severos a las sociedades a las
que debe servir.
Luego, ha señalado Drucker:
Hasta
la Primera Guerra Mundial ningún gobierno en la historia había sido capaz de
conseguir de su pueblo – ni siquiera en tiempo de guerra - más que una fracción muy pequeña de los
ingresos totales del país, tal vez un 5 o un 6%. Sin embargo, en la Primera Guerra Mundial todos los países
beligerantes descubrieron que no hay prácticamente límites para lo que un gobierno puede extraer
de la población. Hacia la Primera Guerra Mundial las economías de todos los
países beligerantes estaban fuertemente monetizadas; como resultado los dos
países más pobres, Austria-Hungría y Rusia, pudieron exigir impuestos y tomar
prestado, durante varios de los años de la guerra, más de los ingresos totales
anuales de sus respectivas poblaciones. Se las arreglaron para liquidar el
capital acumulado durante largas décadas y convertido en material bélico.
Hoy, en Brasil, los ingresos de impuestos representan
algún valor próximo a 40% de los ingresos totales del país. Así, se percibe que
la limitación puede ocurrir en la elaboración del Presupuesto Público, que es
el documento de autorización política del gobierno para exigir y establecer el
alcance de la tributación de la renta del pueblo. Acerca de eso, prosigue
Drucker:
Joseph
Schumpeter, que entonces aún vivía en Austria, comprendió inmediatamente lo que
había pasado, pero el resto de los economistas y la mayoría de los gobiernos
necesitaban una segunda lección: la Segunda Guerra Mundial. No obstante, desde
entonces todos los países desarrollados – y muchos en vías de desarrollo – se
han convertido en Estados fiscales. Todos han acabado creyendo que no hay límites económicos para lo que un
gobierno puede grabar o tomar prestado y, en consecuencia, no hay límites
económicos para lo que un gobierno puede gastar.
Se debe considerar, además, que, tradicionalmente,
tampoco el gobierno no tenía mayores responsabilidades con la estructura de las
vías de transporte y otras obras públicas de gran porte que exigen, no
solamente aportes continuos de inversiones en nuevos proyectos, sino también un
grande costo de mantenimiento. Asimismo, el proceso democrático tiene mayor
seguridad jurídica y funciona más adecuadamente que el sistema absolutista, en
el cual el príncipe hace la guerra en cualquier momento, a menudo siguiendo
caprichos o vanidades decurrentes de presunciones personales, sin mayor
cuestionamiento, ni ninguna consideración de la voluntad general o económica en
el sentido técnico.
En ese sentido, sigue Drucker:
Lo que
Schumpeter señaló fue que, desde que existen los gobiernos, el proceso
presupuestario empieza con una evaluación de los ingresos disponibles, y a
continuación los gastos deben acomodarse a esos ingresos. Y dado que las buenas causas son inagotables y la
petición de gasto es por eso infinita, el proceso presupuestario consiste
mayormente en decidir cuándo decir no.
Mientras se supo que los ingresos eran limitados, los gobiernos, fueran
democracias o monarquías absolutas como la de los zares rusos, operaban bajo
restricciones extremas. Estas restricciones hacían que fuera imposible que un
gobierno se convirtiera en un organismo social o económico.
Lo que se tiene en mente en las rutinas políticas es
una visión muy panorámica de la capacidad contributiva como limitador económico
de la tributación (no más que eso). Entonces, se plantea la necesidad de una
sensibilización política cuanto a las balizas éticas, aún cuando sean
convencionales cuanto a su origen. La manifestación de los políticos debería
ser en la dirección de una limitación o reducción, lo que limitaría o reduciría
el presupuesto al mismo valor del ejercicio anterior, pero nunca o raramente lo
hacen. Probablemente, eso es consecuencia del temor a crear problemas
administrativos, ya que la tendencia normal es que los gastos públicos, que
serán costeados por los ingresos, sean incrementados de un año para el otro.
Así, el proceso de aprobación del presupuesto, generalmente, no pasa de una
homologación de la propuesta del Poder Ejecutivo, con algún ajuste específico a
partir de demandas ocasionales (un
simple sí). De esa forma, retorna la
cuestión de la justicia fiscal sin solución. La adopción de ese modelo de
Estado ha privado al gobierno de la capacidad de influir en el tiempo real de la economía, como ha
dicho Drucker. Se deduce a partir de la tesis del Estado mínimo, que defienden
los liberales, que sea posible la implementación de la seguridad material (y
jurídica) mínima. Entretanto, la realidad actual apunta en el sentido
contrario, cuando muestra la clara tendencia para un ambiente de mínima
seguridad jurídica y social.
Del punto de vista histórico, desde la primera guerra
mundial – e inclusive más desde la segunda –, el proceso presupuestario
significa, en la práctica, decirse sí. En ese punto del análisis, el relato
histórico de Drucker es esclarecedor:
Tradicionalmente,
el gobierno, la sociedad política, sólo podía disponer de aquellos medios que
la sociedad civil le concediera, y eso sólo dentro de los muy estrechos límites
de un pequeño porcentaje de la renta nacional, que era todo lo que podía ser
monetizado. Sólo esta cantidad podía convertirse en impuestos y préstamos y,
por ello, en ingresos del gobierno. Bajo la nueva administración, que asume que
no hay límites económicos para los ingresos que puede obtener, el gobierno se
convierte en dueño de la sociedad civil y puede modelarla y darle forma. Mediante
el uso de los impuestos y los gastos, el gobierno puede sobre todo redistribuir
los ingresos de la sociedad; por medio del poder
del monedero puede, o eso nos prometieó, modelar a la sociedad a imagen del
político.
Así, es razonable defenderse que las constituciones
deberían traer, explícitamente, los límites numéricos permisibles al legislador
ordinario, en materia de grabación de ganancias y patrimonio individual y
colectivo. En Brasil, en ese sentido, fue creada la Ley de Responsabilidad Fiscal
que limita los gastos en relación a la colecta tributaria. El problema es que
no hay limitación explícita para el presupuesto de la recaudación, lo que hace
posible el superávit de las
previsiones, el que ha permitido gastos proporcionales igualmente exagerados,
vinculados a ingresos que después no siempre se realizan. Se observa que no conviene,
en este abordaje, privilegiarse el análisis de la regulación sustantiva de los
servicios públicos de la sanidad, de la enseñanza, de la defensa o de la
seguridad social, que son parte del derecho administrativo, mas sí analizar
solamente los aspectos éticos de la tributación.
Un ejemplo del aspecto ético de la administración de
los recursos públicos está dispuesto de forma expresa en la Constitución
española, en el art. 31, capítulo II del título I, cuyo texto dice:
Art.
3º. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos
públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de
eficiencia y economía.
Sin embargo, los criterios eficientistas no deben generar
nuevas injusticias, como ha enseñado Saccone.
Pero, también bajo la nueva administración, resulta
demasiado fácil ver la renta nacional como algo que tiene derecho a lo que el
gobierno esté dispuesto a dejarles tener. Nadie antes de 1914 – de hecho nadie
antes de 1946 – habló de exenciones
fiscales. Antes se suponía que todo pertenecía al individuo, a menos que
hubiera sido expresamente cedido al gobierno por los representantes políticos
de los contribuyentes, tanto si era un gobierno absoluto como parlamentario.
Entonces, existe, actualmente, un fenómeno fácilmente
observado, que es la tendencia de regulación gubernamental de un número cada
vez mayor de aspectos de la vida privada, aún en la democracia. El espacio no
regulado disminuye, cada vez más, con restricciones también mayores a la
práctica de la libertad. ¿Será una mera necesidad? Es una paradoja, si se
compara con la política del neoliberalismo, que defiende el Estado minimalista.
De cierto modo, el Estado minimalista se refleja en la omisión voluntaria de
control del gobierno sobre el mercado, situación que puede resultar en algún
grado de anarquía, al considerar que la supuesta mano invisible no proporciona seguridad económica ni jurídica.
En ese sentido, corrobora Drucker:
El
único resultado que el Estado fiscal ha tenido fue el contrario del que quería
conseguir. Ha privado al gobierno de la capacidad de influir en el tiempo de la economía. El único
resultado de la desaparición de las restricciones en el gasto del gobierno que
existían antes del advenimiento del Estado Fiscal – esto es, antes de 1929 y la
Segunda Guerra Mundial – es que los gobiernos de todos los países desarrollados
– y también [¿por moda?] de la mayoría de los países en desarrollo – se han vuelto
tan derrochadores que no pueden aumentar su desembolso en una recesión. Y es,
por supuesto, en ese momento cuando, de acuerdo con todas las modernas teorías
económicas, deberían hacerlo para crear poder de compra y con él reavivar la economía. En todos los países
desarrollados sin excepción, los gobiernos han alcanzado los límites de su
capacidad para gravar con impuestos y pedir dinero prestado y han alcanzado
esos límites durante épocas de prosperidad, cuando deberían, de acuerdo con las
modernas teorías económicas, haber acumulado superávit considerables. El Estado fiscal se ha agotado hasta la
impotencia.
La historia actual (2008),
hartamente noticiada, registra una crisis del sistema financiero e hipotecario
de los Estados Unidos que ilustra de forma adecuada esta visión económica de
Drucker . Los gastos excesivos generan más gastos con los servicios de la deuda,
que, a su vez, también generan nuevas necesidades de aportes financieros y que resultarán,
inevitablemente, en la necesidad de nuevos refuerzos en la carga tributaria. Eso
es un círculo vicioso que no es posible de revertirse con facilidad.
Otro principio básico del Estado fiscal ha demostrado
también no ser válido. El núcleo de la teoría económica keynesiana y postkeynesiana
es la creencia en que la recaudación fiscal total es lo único que importa. Los
últimos cuarenta años han demostrado que lo
que se grava importa tanto como
cuanto se grava; lo que los economistas llaman la incidencia de la tributación es decisivo, una idea que era desechada
con desprecio por los economistas del posguerra.
Luego, se
vive en una época en la que los países extrapolaron el nivel soportable de
carga tributaria, sea por falta de una política consistente o por falta de un
limitador constitucional mejor definido, tanto en los gastos como en los
niveles de tributación soportados por las personas. En ese punto, es que se
sitúa la necesidad de ética en la política de tributación, la cual requiere un
criterio más justo en la incidencia de los impuestos y la distribución de sus beneficios.
L´Osservatore
Romano de 26.10.1956 ha considerado anotaciones de PIO XII sobre las reglas morales
relacionadas con los gastos y recursos públicos, no agotando el tema:
(a) La
contribución a los gastos y recursos públicos es obligatoria para las personas;
(b) Las
leyes fiscales deben obedecer a criterios racionales y precisos, no impulsados
por necesidades momentáneas o de quienes detentan el poder. Deben estar guiadas
por los principios propios de la materia fiscal;
(c) Las
cargas impositivas deben estar bien repartidas, en forma proporcional a los
recursos de cada uno;
(d) Los
recursos públicos no deben ser un medio para llenar un déficit causado por
administradores dispendiosos, imprevisores o motivados por el otorgamiento de
beneficios a unos en detrimento de otros;
(e) La
administración fiscal y los organismos recaudadores deben actuar con criterios
uniformes, y con tratamiento igualitario para con los contribuyentes.
La
orientación general del clero católico es para que sea creada la seguridad
suficiente para mantener la paz social y cabe a los gobiernos afianzarla. Ello
tiene reflejo en las leyes de los países cuyos gobernantes tienen
preocupaciones más explícitas con la justicia social. La paz social puede ser
reforzada con la seguridad jurídica. A su vez, la seguridad jurídica, entre
otros fundamentos, se basa en reglas garantistas.
La ética en la economía
fue, en ocasión reciente, recordada por el pontífice Bento XVI en su
desembarque en España en la fecha 18.8.2011, refiriéndose a la necesidad de
mayor solidaridad en las políticas públicas económicas generadoras o
excluyentes de empleos en la Unión Europea. Esta solidaridad puede ser adoptada
en la gestión política estatal.
Es
importante hacer una mención respecto al federalismo fiscal en Argentina.
Puesto que, en los tratados de finanzas públicas, se reconocen, en general,
tres grandes divisiones de la gestión estatal: (a) la provisión de bienes
públicos y su financiamiento; (b) la política macroeconómica anti cíclica; y
(c) la modificación de la distribución del ingreso que surge de la operación
del mercado.
La Fundación
de Investigaciones Económicas Latinoamericanas expresa que, en la división “c”,
se estudia la incidencia que la política de gastos, impuestos y regulaciones
genera sobre la distribución del ingreso y las medidas que podrían adoptarse
para permitir una mayor equidad o una mayor igualdad en la distribución del
ingreso entre las familias. Es el núcleo del debate sobre el papel del Estado,
en el cual convergen los dilemas entre eficiencia e igualdad, entre coerción y
libertad. Existe una trama
compleja para dilucidar los hechos, precisar los objetivos propuestos y acordar
en la dimensión temporal del fenómeno.
El que se propone es llegar hasta una especie de ecualización de la libertad
con la igualdad. En esa perspectiva, se puede observar que la gestión pública
puede simplificarse en esas tres áreas, y cuando un consenso es difícil es
posible trazar los límites del disenso en los términos formulados.
En principio, se considera que hay consenso para cumplir la ley.
Cuando se trata de cumplir la ley, no hay preocupación con relación al
bien final de la ley, apenas se practican los preceptos que hacen parte de
aquella. Los cuestionamientos respecto al contenido legal son parte de la
actuación política del ciudadano en dos momentos distintos: primero, en el
contexto de la elaboración de los proyectos en las casas legislativas (incluso
el proyecto del presupuesto público), y después, en las discusiones para reforma
de la ley que no atiende a los reclamos sociales. Así:
El
tributo es el instituto engendrado por el hombre que permite, en un clima de
libertad, racionalizar jurídicamente
el esfuerzo de cooperación individual a favor de la comunidad: al mismo tiempo
en que representa una contribución, constituye una obligación, permitiendo a su
destinatario exigirlo de aquellos que, por una razón o por otra, dejan de
prestarlo, o no lo hacen en conformidad con la norma vigente. Tal concepción ético-jurídica del tributo, basada en el
interés social, resultante de la posibilidad
que tiene el individuo, componente
del grupo, de concurrir para el
sostenimiento de este; posibilidad que, si fuera efectiva, se transformaría en
un deber, pues, del contrario, se estaría determinando o, por lo menos,
resultando en el enriquecimiento de unos
a costa de los otros y la propia inviabilización de la forma social.
Si la
persona no contribuye o deja de pagar el impuesto que hace parte de la
convención (el pacto social), esa conducta negativa se equipara a una especie
de auto exclusión del grupo o al simple rechazo con retorno al individualismo
radical.
Es
frecuente, en ese contexto práctico del ejercicio de la política gubernamental,
y en la potestad discrecional y administrativa estatal, la concesión de
amnistías y perdones de deudas fiscales tributarias. Se considera que tales
exoneraciones se registran históricamente siguiendo uno o más criterios legales
y sean objeto de leyes específicas en Brasil y en Argentina, así como en otros
países occidentales.
Sin embargo,
aunque las concesiones sucedan dentro de la más estricta legalidad formal, los
principios jurídicos aplicables a la tarea de imposición y de recaudación,
frente a la necesidad de incrementar continuamente el importe de los ingresos
financieros en las arcas estatales, no siempre son observados por el gobierno
que dicta las normas específicas.
Spisso
también ha advertido acerca de los problemas de la regularidad de los pagos: la
estimulación, por el Estado, de la evasión fiscal, cuando convalida
frecuentemente la ilegalidad. Su advertencia es que:
En
materia tributaria, los caminos recorridos no convergen con las prescripciones
constitucionales, sino que, incluso, las trasgreden abiertamente, en tanto, en
forma reiterada, distintas normas legales han convalidado la ilegalidad,
permitiendo a los evasores regularizar sus situaciones fiscales, a un costo
sensiblemente menor que el soportado por los contribuyentes que cumplen regularmente
con sus obligaciones tributarias.
Hay un
estado de anormalidad que se prolonga sine
die y que, de otra parte,
(...)
ha confundido las ideas de quienes han pretendido, con olvido de elementales
principios éticos, justificar la convalidación de la ilegalidad con recurrencia
al argumento de la aceptación del mal menor, ya que, según se aduce, los
ingresos de tales regularizaciones posiblemente habrían de evitar otros nuevos
impuestos a sufragar por aquellos que cumplen regularmente sus obligaciones.
En otras palabras, si hay frecuente convalidación de la ilegalidad,
conforme la especie de beneficio concedido, eso puede implicar en el
enriquecimiento y en el privilegio de unos a costa de otros que lo sostienen.
Se trata, en ese caso, de una participación ilegítima en el usufructo de las
garantías de vida en sociedad. En Brasil, se llama de usurpación el uso
indebido o ilegítimo del derecho social.
Acerca de eso, Rossi ha dicho que
(…)
justicia y caridad se asemejan estrechamente en que ambas son virtudes de alteridad, esto es, que para su ejercicio, más aún, en su
concepto mismo requieren la existencia, la presencia, de otra persona distinta
de sujeto operante.
La situación
de continuo perdón, sin un criterio más racional, no es justicia ni caridad,
por no conocerse, sino dentro de un universo amorfo, a las personas que se
pretende beneficiar. Tiene, por tanto, un significado estrictamente económico y
financiero.
La capacidad
contributiva es el límite ético para la grabación de la actividad económica. Es
lógica la interpretación del mismo precepto para concluir que tal baliza es
también aplicable a la desgravación de la incidencia. El principio de igualdad
no puede ser afectado por políticas que beneficien solamente una parte de las
personas, sin un criterio racional y ético. Luego, se pregunta: ¿los criterios
económicos son éticos? La respuesta depende del análisis de variables que
presuponen la economía, como una ciencia moral.
La capacidad
económica puede ser conservada por políticas públicas que celan por una especie
de conducta preventiva de los agentes económicos. Las sociedades anónimas son
reguladas por disposiciones legales que exigen la formación de fondos
preventivos. Toda persona tiene inclinaciones para la adquisición de capacidad
económica. La manifestación de la capacidad económica es una señal exterior de
riqueza y prosperidad. En el último análisis, el bien común tiene la dignidad
del hombre como uno de sus parámetros y eso incluye a la prosperidad
individual. De esa manera, para Vanoni:
Así
cuando el Estado adopta un determinado sistema de repartición del cargo
público, eso designará, en base a los conceptos éticos, políticos, económicos,
que dominan en ese tiempo, determinados índices de la capacidad de los sujetos
a soportar la imposición, al verificar de quién se liga el nacer de la deuda del tributo.
Pero existen
situaciones contextuales en las cuales se exige una política preventiva. Tal
política es iniciada en el Presupuesto Público y es asegurada por el
cumplimiento de la Ley de Responsabilidad Fiscal, en Brasil, por el Poder
Ejecutivo.
Partiendo
del capitalismo neoclásico, que admite, además de la propiedad privada, de los
medios de producción, de la libertad de consumo, de elección del puesto de
trabajo y de realización del ahorro tutelado y orientado por el Estado, se
plantea la necesidad de políticas preventivas que puedan mantener las especies
de libertad que hacen parte de los derechos humanos fundamentales.
El poder
público debe no solamente practicar la intervención en los puntos esenciales
del mercado como también estimular los comportamientos preventivos que pueden
contribuir para la estabilidad social y la seguridad jurídica. Son funciones de
la actividad financiera, según Musgrave,
la satisfacción de necesidades públicas, redistribución de la renta nacional,
la estabilización (evitando inflación) y el desarrollo económico óptimo. Así,
los programas de ingresos y gastos públicos tienen que considerar las variables
que actúan en tales funciones.
Existe un
índice de influencia de variables no previstas en los planes de la actividad
económica empresarial, a partir del cual se considera la necesidad de un fondo
financiero preventivo. El índice es de aplicación general a la actividad
económica, considerándose que el riesgo de quiebra es de carácter general. Eso
es un ejemplo de creación de condiciones de mantenencia de poder económico en
las contingencias del mercado. El ahorro necesario no es posible en un régimen
de libertad total del mercado. En ese sentido, el gobierno debe, indudablemente,
adoptar políticas de protección de la industria incipiente. Esa especie de
política fue adoptada por la totalidad de los países hoy desarrollados, cuando
estaban en su fase de desarrollo. Sobre ese tema, se tiene como referencia
histórica el libro de Chang Ha-Joon.
Luego, se
impone la defensa de restricciones a las políticas internacionales, hoy
adoptadas por los países desarrollados, en relación a los países en etapa de
desarrollo, por falta de compatibilidad con la igualdad. Los emisarios del
liberalismo pregonan la libertad e igualdad individual con la proporción de las
desigualdades, pero, en la macroeconomía, el lema es de igualdad aritmética calibrada
en perjuicio a los países en desarrollo.
Además del
preventivo, que garante algún nivel de seguridad social, al hablarse de ética en la tributación, es
necesario primero considerar la noción de ética pública en los textos legales.
La prevención es necesaria en el mercado perfectamente competitivo, en el cual
las empresas que no logran funcionar eficientemente son desplazadas, y también
en mercados imperfectos, en los cuales las presiones siguen siendo notables.
El Código de
Ética de la Función Pública, aprobado, en Argentina, por el Decreto nº 41, de
27 de enero de 1999, establece, en su art. 1º, que el bien común es el fin de
función pública y, en su art. 2º, el que se entiende por “función pública”,
definiéndola como
(…)
toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona humana en nombre del Estado y de sus entidades, en cualquiera de sus
niveles jerárquicos.
También, en
el art. 3º, se entiende por “funcionario público” cualquier funcionario o
empleado del Estado y de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
Aquí se incluyen los políticos al servicio del Estado por el tiempo determinado
por su elección, pues una de sus actividades más importantes es la creación y
la modificación de leyes tributarias o económicas.
Así, la
actividad política, en el ámbito público, fue legitimada por la elección de las
personas con base en su proyecto de gobierno. Uno de los presupuestos
obligatorios al hablar de tributación es la ética. En ese sentido, ha sostenido
Ferreti:
En
apariencia, la ética y la tributación se hallan tan distantes como apartadas
pueden estar las disciplinas especulativas de las ciencias prácticas.
Hay aún, en la opinión
de Ferreti, fuerte convicción de que las preocupaciones de orden moral sean
reservadas a
(…)
“gentes piadosas” y antes bien proclives a la vida contemplativa o devota que a
la dinámica de la actividad económica; mientras que quienes operan en el ámbito
de la última se guían por apotegmas tales como “los
negocios” o “en los negocios no hay amigos, sólo clientes”.
Pero, la
mantenencia del cliente o de una relación comercial, sin muchos riesgos,
presupone lealtad (lo que es aplicable aún en la competencia), que es un
componente ético. Incluso, ha dicho Ferreti que la ley impositiva pasa por
(...)
un estrecho desfiladero entre la libertad y la justicia. De un lado, están los
principios, garantías y derechos que tienden a reservar al ciudadano-habitante
la mayor cantidad posible de libertades. Son las potestades no acordadas al
Estado – “tú tienes tanto poder como yo te he dado” (Locke) – de modo que si
las desborda, se deslegitima.
Luego, el
espacio de libertad es mayor que la parte sujeta a regulaciones. Del Vecchio ha
afirmado que
(…) la
libertad es siempre la regla general y, por el contrario, las restricciones
necesitan una justificación positiva.
La ética
griega, con Sólon,
se basa en los límites y la medida y en la “justa medida” de las cosas, el
fundamento ético (en su primera referencia en la cultura griega) aplicable a la
superación del individualismo, con el reconocimiento de los derechos a la
individualidad. La sabiduría esta en el espíritu individual, pero la seguridad
se encuentra en la comunidad a que él pertenece.
Refiriéndose
a la seguridad de los hechos que permanecen a través del tiempo en la vida,
Benjamín Franklin dijo que,
(…) en
esta vida, el hombre tiene dos cosas seguras por delante, la muerte y los
impuestos.
La lucha por la paz y la
seguridad social supone que sean creadas otras cosas seguras ante la constante
del cambio. Eso empieza por una dosis mínima de seguridad jurídica en el
contexto de cambio de la sociedad actual. Por tanto, no es posible mantener la
seguridad jurídica sin seguridad ni estabilidad económica y financiera.
La teoría del
beneficio, que fue resumida por Montesquieu, como siendo aquella que considera
(…) las rentas del Estado son una porción
que cada ciudadano da de sus bienes para tener la seguridad de disfrutar del
resto de sus rentas tranquilamente (…),
fue concebida, en el
siglo XVIII, como una respuesta adecuada a la medida de equivalencia adoptada
por el Estado en relación a las grabaciones de los impuestos sobre la actividad
mercantil y la renta. En esa teoría, ya está implícita la idea de capacidad
contributiva, según la renta del ciudadano.
Otro lado de
la función social del tributo trata de no dejar que el Estado sea transformado
en esclavitud nacional por el comercio internacional. Acerca de ello, Montesquieu ha dicho que:
Precisamente en los
países libres es donde el negociante encuentra más obstáculos; en ninguna parte
le estorban menos las leyes que en los pueblos sumidos en la esclavitud.
Ya Martín ha apuntado
para una teoría más reciente, que es la teoría de la capacidad contributiva
como la más equitativa para establecer el monto de la contribución particular
para el logro del bienestar general, para la cual los referenciales adoptados
fueron las rentas, el patrimonio y los
consumos.
Refiriéndose a
la teoría de Smith, donde el reconocimiento de una proporción de capacidad de
contribución constituye una garantía programática de naturaleza moral, Jarach ha
mencionado que
(…) los súbditos de cada Estado deben contribuir
al sustento del gobierno, lo más aproximadamente posible, en proporción con sus
capacidades respectivas; esto es, en proporción con la renta que ellos gozan
bajo la protección del Estado.
La capacidad contributiva subordina la concreta posibilidad de ejercicio
del poder tributario a la garantía constitucional. Para Manzoni, la garantía
hace parte integrante de uno de los dos fundamentales principios que dominan la dialéctica
constitucional: el principio garantista. Los dos principios
constitucionales referidos son el principio democrático y el principio
garantista, siendo ese último inspirado en la Carta de Juan sin Terra. Ambos
hacen parte integrante del actual Estado democrático de derecho.
Otra especie
de garantía programática del tributo es la redistribución de renta de forma a disminuir
los efectos dañosos de su concentración (geográfica o personal), asegurando,
mediante servicios asistenciales públicos, la dignidad del ciudadano en su vida
social, que corresponde a la vida individual en sociedad. Sin esa intervención
del Estado en la economía, la tendencia es la de que las clases con dominio del
poder económico exploten a las demás clases que no tengan organización política
ni renta para garantizar su propia vida digna. La explotación ocurre aún en
forma indirecta como resultante de la presión de la mayoría circunstancial
espontánea o negociada en las casas legislativas en las cuales los lobbies actúan con más fuerza y
disposición en favor del poder económico. Tales hechos son descriptos sin
cualquier connotación ideológica. Pero, la finalidad del impuesto es social.
Luego, ha dicho Licciardo:
El juicio de valor para la determinación
de los criterios con que el Estado debe proveerse de recursos, no es el mismo
que el de los particulares: es la distinción que se da entre las decisiones
políticas y las individuales o particulares. (...) De ahí uno de los principios
básicos en la ciencia de las Finanzas Públicas: “en la actividad financiera del
Estado el gasto justifica al recurso y no viceversa”.
Sin embargo,
cuando el Estado actúa en su tarea recaudadora, lo hace como consecuencia de la
interpretación de las demandas de la comunidad social que serán objeto del
gasto público. Así, su actuación es también presionada por los grupos
económicos representados en el poder político. Los proyectos de gobierno,
presentados en una elección para cargos políticos, pertenecen a los candidatos.
Pero, a partir del momento en que son elegidos, tales propuestas pasan a
pertenecer a todo el pueblo. Si hubo apoyo de grupos específicos para la
elección, después de ella, el político electo no más puede solamente seguir las
orientaciones limitadas a los grupos de origen, sino que debe actuar con
sensibilidad a los requerimientos de toda la comunidad que gobernará. Luego, se
propone que, cuando el gobierno concede un beneficio a los deudores, debe
también considerar la existencia de los demás contribuyentes que no deben a la
Hacienda Pública. Por eso, es necesaria la adopción de una política de
compensación de los no deudores, para que sea mantenida la isonomía de la
distribución de la carga tributaria.
Esa política
podría ser la del subsidio, ya que, según Buchanan serían preferibles a la
exención de impuestos por su carácter franco y el hecho de que debe sujetarse a
comparación con otras demandas en el presupuesto gubernamental.
Otra razón a su favor (el subsidio o préstamo) sería la no atentación contra la
igualdad (la tributación seria igualitaria) y la mayor transparencia en los
procedimientos a cargo de organismos especiales.
El primer
principio que presenta el análisis para la consideración de la compensación es
el de que las políticas tributarias deben ser justas con el no deudor (el que
paga en el plazo de la ley). El contribuyente que paga sus impuestos en el
plazo de la ley es, en definitiva, quien sostiene la mayor parcela de los
ingresos públicos. Hay injusticia en el hecho de que tales contribuyentes
honestos pagan más de lo que deberían, ya que los demás (los deudores) no
cumplen con los ingresos convencionales.
Eso ocurre porque no se puede permitir que el Estado padezca de lo que
Hobbes ha llamado de peligro de enfermedad, que es la dificultad de conseguir
dinero para los gastos necesarios.
La
compensación supone alguna especie de valorización (o aún la premiación) de la
conducta de las personas que observan los preceptos legales referentes a la
regla de plazo. La primera compensación es el reconocimiento social de sus
méritos. Tal reconocimiento es casi siempre implícito en forma de acceso con
mayor facilidad al crédito y a los recursos de financiamiento decurrentes o no
de políticas públicas. No es obligatorio, por tanto, que la retribución a los
que cumplen sus obligaciones sea realizada en forma de disminución directa de
los tributos.
Además, adoptarse políticas tributarias de incentivo
para tales personas, como se hace en el Estado de Santa Catarina, en Brasil,
con la dilatación de los plazos para pagos de impuestos, en forma proporcional
a los períodos continuos de regularidad de pagos, según su Reglamento del
impuesto ICMS (conforme anexo VIII). Se puede defender aún que la premiación
destinada a la protección de la industria incipiente sea priorizada de forma
más efectiva para los no deudores de la Hacienda Pública.
El presente análisis
exige la consideración de las formas de compensación que son debidas al
contribuyente correcto, en consecuencia del tratamiento privilegiado de los que
no hayan cumplido con sus obligaciones tributarias y fiscales.
La lucha de
clases finalizó, contemporáneamente, con la primera guerra mundial y cuando se
produjo el advenimiento de la sociedad de masas. Además, una de las
características de las finanzas públicas actuales, es su carácter netamente
redistribuidor de riquezas. Gran parte de los beneficiados por el gasto público
no aportan al Tesoro y, incluso, se demanda mayor cantidad de aportes a quienes
más tienen, aunque por adelantado se sepa que no recibirán beneficios en igual
proporción.
Entretanto,
la presente asertiva es relativa y refleja más a la teoría que a la práctica en
el contexto de globalización. Los conflictos de clases continúan latentes en
diversos contextos sociales. Uno de los contextos en que se percibe mayor
injusticia, por la presión continua de las clases económicamente dominantes, es
el tributario.
Las
compensaciones a los no deudores ocurren de forma muy rara en Brasil. Algunas
veces, hay descuentos para pagamentos en el plazo o plazos especiales para
quienes pagan el tributo regularmente por un determinado tiempo, pero tales
concesiones no compensan la enorme tendencia a la concentración de ganancias
que proviene directamente de la injusticia del sistema tributario. También se
prioriza, como cláusula de los regímenes especiales de beneficios sectoriales,
la regularidad de los pagos de impuestos. Conforme ya referido, la estabilidad
económica (que no se confunde con la estagnación) contribuye y facilita la seguridad
jurídica en un contexto menos especulativo.
Otra
forma de compensación a los no deudores es la adopción de una política de
incentivo fiscal que contemple solamente a los contribuyentes que están con sus
obligaciones fiscales sin pendencias de pagos legales. Los registros históricos
indican, sin embargo, que tales beneficios, en regla, son concedidos a los
grupos que ya son favorecidos por el sistema vigente, hecho que aumenta más la
desigualdad y que es originario de la política económica que atiende a los lobbies
de grupos de interés.
Además,
están los casos de grandes empresas transnacionales que se instalan, provocando
disputas entre lugares y manipulan al poder público para conseguir beneficios
en consideración de su pretendida importancia para la creación de puestos de
empleos y trabajo que son anunciados con sensacionalismo. Muchas veces, la
previsión de empleos no se realiza y, al contrario, provoca eliminación de
otras empresas ya existentes en el lugar.
La
historia económica muestra que, en México, según un estudio de Mosk, las
pequeñas empresas no fueron favorecidas en los casos en que se aplicó el
programa de fomento a nuevos emprendimientos y que el concepto de nuevo se ha interpretado con creciente
generosidad, y que fue constatada la presencia de intereses creados que
procuran perpetuar las exenciones.
Con
relación a los nuevos empleos se advierte, con
Ramonet,
que, en general, son precarios, sin mayor protección social, y tan mal pagos
que el asalariado se ve obligado a asumir más de un puesto de trabajo para
mantener un padrón de vida próximo a lo que tenía en los años 80. En otros
casos, las empresas son simplemente desactivadas, sin cualquier especie de
consideración a los problemas sociales surgidos de la exclusión de los
numerosos puestos de empleo.
Como
ilustración práctica, hay un caso (hecho real), en la ciudad de Getúlio Vargas,
Estado del Rio Grande del Sur, en Brasil, en que una gran fábrica de cerveza se
estableció con captación de recursos en la comunidad y después fue adquirida
por una gran empresa multinacional simplemente para ser desactivada y meramente
eliminada de la competencia en el mercado, provocando un gran número de
desempleos y problemas sociales en la región. Después de tales hechos, los intendentes
municipales respectivos pasaron a priorizar el apoyo a las pequeñas empresas,
no más concediendo grandes beneficios para la instalación de grandes empresas
en su región.
Los
beneficios concentradores de rentas ya empiezan, en ese punto, abarcando,
progresivamente, la mayor parte de las oportunidades de ganancias que el
mercado ofrece y generando un contexto de injusticia fiscal, que proviene de la
política económica, e inestabilidad para el sector en el cual actúan con
políticas monopolistas. En ese contexto, conviene mencionar el importante dicho de Sen
sobre el desempleo:
Si la pérdida
de ganancias fuera la única consecuencia que el desempleo acarrea, podría ser,
en gran medida, eliminada – para los individuos involucrados por ella – por
medio del auxilio-renta gubernamental
(obviamente existe el costo social adicional decurrente del gasto público
provocado y los efectos dañosos del incentivo que involucraron en esa
compensación). Hay pruebas abundantes de que el
desempleo tiene efectos que abarcan más allá de la pérdida de las
ganancias y los ingresos personales, como el daño psicológico, la pérdida de la
motivación para el trabajo, la pérdida de habilidad y la seguridad, incremento
de las enfermedades, daño psicológico, así como pérdidas de ingresos, una
pérdida capacidad y confianza en sí mismas, aumento de los índices de
mortalidad, perturbación en las relaciones familiares y vida social, la
intensificación de exclusión social y puso de relieve las asimetrías entre las
razas y los sexos.
En ese sentido, se
puede concluir que el mantenimiento de los empleos y de la dignidad en las
relaciones de labor son tareas garantizadas por el Estado democrático social de
derecho. En esas funciones, el Estado no es, necesariamente, caracterizado como
Estado benefactor, sino que, simplemente, cumple su misión constitucional.
Si el
derecho no utilizara el tiempo, si se redujera a los hechos instantáneos, él no
sería nada. Basado en lo que planteó Hauriou, Ost afirma que la institución,
entendida como modelos estructurales en el sistema jurídico, es el mecanismo
que inscribe el derecho en el tiempo y que, en su evolución, crea algo nuevo.
Así, la estabilidad y el cambio son necesarios para la armonía social, pero un
ambiente muy inestable no estimula las empresas y paraliza la libertad.
Sin embargo, la época actual refleja una urgente necesidad de cambio.
No es demasiado repetir lo que Drucker considera el
nuevo paradigma de la “sociedad pos capitalista” y que se caracterizará por un
Estado social de derecho, en que la pobreza tiene que ser enfrentada con
cambios sustanciales en las estructuras políticas.
Los cambios se imponen frente a la situación de pobreza y desolación que puede
provocar revueltas en gran escala, en la falta de una nueva sociedad de
organización más solidaria.
No se puede hablar de cambio, sin una mínima
explanación de su noción: el sentido es el más estricto, tal como fue
referenciado por Burke, ejemplificándolo como
(…) el
tamaño de una sociedad, la composición o el equilibrio de sus partes o el tipo
de su organización. En su sentido más amplio, el término abarca el proceso de
cambio económico, político y cultural, en otras palabras, cualquier alteración
de la estructura.
Acerca de
eso, según Furtado,
(…)
para comenzar a cambiar ese panorama sería necesario dotar al país de un
sistema tributario socialmente más justo. Es urgente repensar el sistema
tributario.
¿Cuál es el
sentido de “más justo”? Los conceptos de la justicia, del derecho justo, de la
ley justa ya fueron exhaustivamente analizados en el capítulo 1 de este
trabajo. Tales efectos benéficos pueden ser
introducidos por medio de políticas públicas que no multipliquen las
diferencias sociales y regionales, si no que las amenicen. Las políticas públicas deben contener
compromiso con el bien común, caso contrario no serán de carácter público.
Así, una
reforma tributaria amplia, con efectos benéficos en la disminución de las
desigualdades sociales y regionales, exige que sea procesada de tal modo que
produzca profundos efectos estructurales. Para eso, es imprescindible consenso
y actuación política fuerte y que sus actores estén decididos a producir
cambios reales en el sistema, no solamente en el nivel tributario, sino también
económico en la dirección contraria a la que defienden los lobbies oligárquicos (que actúan para volver a viejas
exclusividades u obtener otras nuevas).
En ese
sentido, es oportuno mencionar que el sistema de audiencias públicas sea
adoptado también para la reforma tributaria, pues se trata de una circunstancia
valiosa para aclarar a las personas con respecto a la repercusión real de los
cambios que serán objeto de las propuestas políticas.
Cualquier
reforma tributaria que sea proyectada en Brasil o en Argentina, debe partir de
discusiones que envuelvan a los sectores sociales representativos en la
recaudación, con la participación práctica y inclusión de los sujetos que no
tengan un nivel de organización que les permita opinar de forma efectiva en los
debates que preceden la elaboración de las leyes (es decir, los sectores de la
clase media que más pagan impuestos, pero no tienen organización para hacer sus
requerimientos).
Si eso no
ocurre, todas las reformas serán para mantener la actual injusticia,
considerando que el sistema vigente excluye sectores con posibilidad
contributiva. Existen sectores económicos con capacidad contributiva efectiva,
pero que no participan del costeo de los encargos públicos por operaren con lobbies que presionan el legislador a
favorecerlos, cuando está en discusión algún proyecto de reforma tributaria que
tenga por objetivo amenizar la concentración de renta y eliminar la desigualdad
entre los contribuyentes.
Los
ordenamientos jurídicos estatales, en general, permiten la concesión de
privilegios con agravamiento de las grandes desigualdades interpersonales entre
grupos o regiones. Eso puede ser cambiado por un mejor control social de las
decisiones políticas. Se repite que, en Brasil, la ley de responsabilidad fiscal
es pionera en esa especie de control.
Soler
advierte que,
(…) en
los países subdesarrollados el Estado debía desempeñar un papel inevitable y
fundamental tanto para proveer capital para gastos sociales como para alentar
el crecimiento económico, de manera de sentar las bases para lograr una mayor
participación del capital privado en ese proceso de crecimiento.
Eso es válido desde el
punto de vista económico como medio, pero su fin es la estabilidad política,
institucional y social (con seguridad jurídica). Furtado indica la existencia de una tomada de
consciencia de los gobiernos de los países dependientes, con respecto a la
dimensión política del problema y hace la sugerencia de que se adopten o
refuercen los centros nacionales de decisiones que sean válidos y efectivos.
Según el autor citado, el modelo de los economistas clásicos y el modelo
marxista presentan contradicciones que no resuelven las cuestiones sociales.
La política
tributaria puede actuar privilegiando o no el consumo de determinados productos
o servicios que serán de tributación mayor o menor, según las directivas
políticas adoptadas. Entretanto, el criterio adoptado debe justificarse,
técnicamente, en la promoción del bien común y no en el simple favorecimiento
de personas o grupos con algún interés particular.
La política
de redistribución permite reducir las
desigualdades en el flujo de riquezas, del ingreso y del consumo.
Jèze ya planteaba que la incidencia
sobre consumo es injusta y puede significar una multa sobre ciertos consumos y
hábitos de los ciudadanos:
El
consumo, en efecto, no es una señal de cierta renta. (…) La equidad exige que
la carga sea repartida según las facultades pecuniarias de los individuos, sus
rentas, sus fortunas, y no según sus gustos o según sus vicios.
La posición liberal
defendida por Jèze no más se justifica en la realidad actual, por ya existir un
consenso casi universal de los perjuicios sociales ocasionados por los
vicios. La regla es no tener vicios, y
el imperativo ético de las políticas públicas es de no incentivar su práctica.
Sin embargo, eso es solamente un ejemplo de incidencia selectiva de impuestos
sobre determinados productos. Pero la
incidencia del impuesto no debe tornar prohibitivo el acceso al producto, pues
en los días actuales se enfrenta una derrota en la guerra contra las drogas que crean dependencia
física o psíquica.
Debe ser definido,
en un plan, si hay interés político en incentivar sobre determinadas ramas de
actividad. Solamente puede existir interés político, si hay interés social. El
interés político es una variable dependiente del bien común, que debe ser una
constante. Esa etapa supone sensibilidad ética, además de la consideración
económica. En este punto, la Economía Política asume el carácter de ciencia
moral. Para llevar adelante un análisis
de esa especie, se hace necesario, en primer lugar, la verificación de la
certeza de que, en términos de política tributaria, la condonación o la amnistía sean eficaces
para cumplimiento del objetivo propuesto. La conveniencia social depende de
datos sobre la realidad del contexto (y del mercado), sobre la situación de
otras empresas que actúan en la misma rama de actividad, etcétera. No obstante,
hay una cierta dificultad en obtener tales datos.
La política
también puede elegir la prioridad social de determinadas actividades
económicas. Así, existen algunas actividades que los gobiernos graban con
impuestos más elevados, como son los casos de fabricación y de venta de bebidas
alcohólicas, cigarros y también los bienes durables o no, cuyo consumo sea
considerado superfluo. No es fácil
avaluar el efecto de tales incidencias más gravosas, pero es cierto que el
aumento del precio provocado por el impuesto alto es inhibidor del consumo no
deseado. Los argumentos coinciden con
los del control de incidencia sobre productos.
En ese caso,
los ingresos al Fisco son secundarios, cuando el gobierno adopta una política extra
fiscal para protección económica, la redistribución de las riquezas y la represión
de infracciones contra el orden público. Con esta especie de política pública,
la actividad financiera es un instrumento directo para la consecución de los
fines inmediatos del Estado.
La necesidad
de combatir la miseria en las regiones y en los países más atrasados (zonas
subdesarrolladas) tiene razones éticas.
Eso ocurre, porque los gobiernos que están preocupados por la disminución de
las diferencias sociales y regionales, naturalmente privilegiarán determinas
regiones en las que sea necesario algún tipo de política de incentivo. En ese
caso, teniendo en mira el contexto brasileño, es oportuna la enseñanza de
Sevegnani:
Cualesquier
beneficios, amnistías, exenciones, incentivos regionales o sectoriales, sólo
pueden ser considerados legítimos cuando fundados en motivos de la justicia social,
superior interés público primordial y siempre que los resultados se reviertan
en favor de la colectividad como un todo. Es en ese sentido que el texto
constitucional (art. 3) expresa como objetivos fundamentales del Estado
brasileño la idea de un modelo que tiene como finalidad la construcción de una sociedad más justa y
con reducidos índices de desigualdad social.
Las
amnistías, las exenciones y los incentivos son medios para llegar al fin social
de los tributos y la justicia fiscal. Tales beneficios deben tener siempre un
límite temporal de vigencia. Acerca de eso, el art. 3º de la Constitución
brasileña dispone:
Art.
3º. Constituyen objetivos fundamentales de la República Federativa de Brasil:
I -
construir una sociedad libre, justa y solidaria;
II -
asegurar el desarrollo nacional;
III -
erradicar la pobreza y marginalización y reducir las desigualdades sociales y
regionales;
IV -
promover el bien de todos, sin perjuicio de origen, raza, sexo, color, edad y
otras formas de discriminación.
La
consideración de la relación entre el ejercicio del poder tributario y la
capacidad contributiva ocurre, en un primer momento, en el proceso legislativo.
El momento siguiente, en el cual tal situación ocurre, es en el momento de
interpretación y de la aplicación de la regla en la práctica, en el ámbito del
Poder Ejecutivo o, eventualmente, en el Poder Judicial.
Se puede
concluir que los intereses sociales deben siempre ser llevados en consideración
en la dispensa o en la exigencia de un impuesto en determinada situación, para
la efectiva concretización de la igualdad, como principio democrático
republicano. El hecho de que los aspectos sociales sean considerados no
significa que deban prevalecer sobre los derechos individuales con los cuales
se pueda generar conflicto.
El principio
de capacidad contributiva es también una manifestación de razonabilidad en la
creación e incidencia de tributos. Cuando la carga tributaria excede lo que es
razonable, no hay capacidad contributiva, y, a partir de ahí, existen solamente
dos caminos a seguirse: o bien se disminuye la incidencia del tributo de forma
general, o bien se otorga alguna especie de beneficio fiscal que restituya al
contribuyente su capacidad contributiva. Si eso no fuese hecho en la práctica
de la política tributaria, resta a la
justicia actuar en el sentido de adecuar la realidad a la razonabilidad y a la
ética, que deben orientar la creación y la ejecución de la ley tributaria.
Por otro
lado, la equidad contiene, en su aplicación, el parámetro de la capacidad
contributiva y, en su fundamento, la justicia. Luego, la equidad tributaria se
basa en una línea de actuación que tiene como fin la justicia fiscal. Pero,
tanto la equidad, como la justicia fiscal, son los medios de alcanzar el bien
común que justifica la vida en sociedad.
CAPÍTULO 3 – LA RELACIÓN ENTRE LA TRIBUTACIÓN Y LA CAPACIDAD CONTRIBUTIVA
Ese estudio
privilegia la noción de capacidad contributiva como un límite ético para la
concesión de beneficios fiscales. Se defiende también la adopción del mismo
principio para la fijación de las cargas tributarias de forma más justa. Cuando
se habla de límite en la concesión gubernamental de beneficios fiscales, la
aplicación del principio de capacidad contributiva ocurre de forma negativa. La
metáfora usual, en ese caso, es la de que, si el remedio es administrado en
dosis exageradas, puede transformarse en un amargo veneno. A ese respecto, se
puede citar la enseñanza de Due:
(…) una prolongada
dependencia de la ayuda deprime la moral de los beneficiarios, lleva a la
pérdida de habilidad y a probables quebrantos en el deseo de trabajar.
Existen especies de beneficios
fiscales, que por su naturaleza deben ser temporarios, y con vigencia hasta una
fecha determinada. La injusticia fiscal
y la concentración de renta ocurre en el caso del gobierno ceder a las
presiones de los lobbies para
concesión de los beneficios y después continuar manteniendo tales beneficios
por tiempo indeterminado o mucho prolongado.
La capacidad
contributiva surge en el momento de convertir la norma general en una norma
particular. Se puede decir, según González, que la determinación de la
capacidad contributiva es la norma individualizadora de la conducta social
programada por la norma general. La
ética consiste en garantizar que los valores sociales no quedarán fuera de la
realidad o en situación de impotencia de poder ser realizados. El concepto de capacidad
contributiva permite dos interpretaciones del principio, conforme ha señalado
Manzoni:
Si la
capacidad contributiva representa el presupuesto, la conditio sine qua non para la concreta incidencia del tributo, a fortiori esta es destinada a una
función de limitar la imposición, definiendo el ámbito individual dentro del
cual puede operar la aplicación del impuesto.
La justicia, la ética y
la moralidad deben estar presentes en estos dos tiempos de decisión: la
elaboración de la ley y su aplicación práctica. En primer plano si sitúa la
capacidad contributiva como la presencia en el mercado de actividades
económicas que pueden suportar el gravamen del tributo. Después, en segundo
plano, surge la necesidad de valorar en relación a cada contribuyente, la
existencia o no de capacidad contributiva. Un criterio es objetivo y el otro es
subjetivo.
No se debe
confundir la capacidad contributiva o económica con la capacidad tributaria
pasiva. Esta última no tiene importancia capital en el campo tributario, si se
considera que el hecho imponible independe de la capacidad jurídica de las
personas.
En ese
sentido:
En la
doctrina, se puede distinguir la capacidad
económica o contributiva y la capacidad
jurídica. Esta última es independiente de la primera, por fuerza de los
principios jurídicos de derecho común y, más específicamente, por definición
legal, del art. 126 del Código Tributario Nacional brasileño, de 1966, que
dice, expresamente, que la “capacidad pasiva” es independiente de la “capacidad
civil de las personas naturales”. La excepción a ese principio es aquella que
solamente sirve para ampliar el principio de la capacidad tributaria, o sea, la
norma constante en los arts. 134 y 135 del mismo diploma legislativo brasileño,
cuanto a la responsabilidad de los padres por los tributos debidos por sus
hijos menores en edad; de los tutores y curadores, por los tributos debidos por
sus tutelados o curatelados; de los
directores, administradores, gerentes o representantes y mandatarios de
personas jurídicas y hasta empleados.
El tributo tiene
incidencia sobre el hecho imponible y no sobre las personas. Sin embargo,
existen registros históricos de períodos en los cuales fueron creados impuestos
fijos per capita, como ocurrió en la
época brasileña de la minería (1700-1808). Pero los impuestos, en
determinadas condiciones, por ter su incidencia volcada al patrimonio de la
persona, puede asumir carácter personal.
El Estado de
derecho y la democracia republicana no más admiten la arbitrariedad de la
situación particular de ignorancia o desconsideración de la capacidad
contributiva, principalmente, cuando los impuestos asumen el carácter personal.
En el Estado de Santa Catarina, en Brasil, la Ley nº 3.938, de 26.12.1966,
establece que:
Art.
29. La capacidad tributaria pasiva
independe:
I - de
la capacidad civil de las personas naturales;
II - de
la persona natural estar sujeta a medidas que importen privación o limitación
del ejercicio de actividades civiles, comerciales o profesionales, o de la
administración directa de sus bienes o negocios;
III -
de estar la persona jurídica regularmente constituida, bastando que configure
una unidad económica o profesional.
Las referencias dicen respeto al
hecho imponible. La incidencia de los
impuestos ocurre primeramente sobre el hecho imponible y después recae sobre
las personas que hacen parte de la relación jurídica tributaria, el sujeto
pasivo y el sujeto activo de la obligación de pagar el tributo.
Para Aristóteles,
una de las clases de justicia es la distributiva de los beneficios que pueden
obtener todos los miembros de la sociedad, con la adopción de criterio de
mérito y de proporcionalidad. Pero,
la libertad y las fuerzas económicas promueven otro tipo de distribución entre
los ciudadanos, que también, hasta cierto punto determinado, reclama la
intervención del Estado.
Desde el análisis
económico, se constató que la venta de los servicios de los factores determina
la distribución de la renta en el mercado. Las dotaciones de factores son
determinantes en esa distribución. Eso no sólo depende de la búsqueda personal,
sino también de las políticas públicas que proporcionan acceso a tales
factores. La orientación de Musgrave es la de que los diversos tipos de rentas
dependen de dotaciones de factores específicas:
Con respecto a la
renta salarial, esta distribución implica la de la capacidad para conseguirla,
así como el deseo de hacerlo. Con respecto a la renta de capital, implica la
distribución de la riqueza determinada por la herencia, pautas de matrimonio y
ahorro de toda la vida. La distribución de las dotaciones de trabajo y capital
está ligada por la inversión en educación, que a su vez afecta a la
tasa salarial que una persona puede pedir.
Actualmente la
educación no más garantiza el acceso al trabajo y al capital, situación que
exige más inversiones en factores económicos y estructura para el desarrollo de
la producción, creando nuevos puestos de trabajo. Por otro lado, con los
servicios públicos y con la organización económica y social el Estado, por
medio de las políticas públicas volcadas al bien común, puede y debe garantizar
a las personas y a las propiedades de los contribuyentes, aumentando la riqueza
y promoviendo la capacidad contributiva. El bien común no solamente abarca los
beneficios individuales si no también los incentivos económicos al mercado, que
tiene connotación colectiva.
En el mercado,
algunas empresas pueden estabilizar el beneficio de actuación en forma de
oligopolio y, de ese modo, obtener lucros más elevados que el nivel normal. En
caso de innovaciones y progresos técnicos, las empresas mayores son privilegiadas
y ya no les afecta la presión continua por el equilibrio que es generada por la libre competencia.
Un ejemplo
presente, en el contexto económico, ha sido citado por Labini, cuando él hace
una comparación entre las condiciones de la industria y de la agricultura. Según
tal autor,
(…) en la industria,
prevalece la tendencia que consiste en la distribución de los frutos del
progreso técnico por medio del aumento de las rentas monetarias, de forma más
acentuada que por medio de la disminución de los precios; en la agricultura, al
contrario, prevalece la tendencia a la fluctuación o a la caída de los precios
relativos.
Esa es una hipótesis que sugiere la
intervención de la mano visible del
Estado en el mercado para restablecer el equilibrio, pues,
(…) las relaciones de
cambio entre productos agrícolas y productos industriales se desarrollan en
perjuicio de la agricultura.
Por consiguiente,
la referencia de Labini resalta la importancia de conocer los rasgos de la
ciencia económica, que es de connotación moral, como parte de los estudios
jurídicos, y justifica, de forma clara, que la intervención del Estado es
necesaria y puede ocurrir por medio de incentivos fiscales.
El principio de
capacidad contributiva se origina del ideal de la justicia distributiva. Según Moraes, la
capacidad contributiva tiene su primera manifestación en la Declaratión des Droits de 1789, en su
art. 13, en el art. 25 de la Constitución italiana y en el art. 134 de la
Constitución de Weimar.
Por otra
parte, para Sousa, la capacidad contributiva es una medida, cuyo concepto fue
propuesto en la teoría por el financista italiano Griziotti para inferir la
condición económica de pagar tributos.
Tal concepto es basado en las señales exteriores que denotan o apuntan la
existencia de la riqueza de las personas. En las palabras de Griziotti,
(…) las
manifestaciones de la capacidad contributiva, en relación con la riqueza, se
observan en los momentos de la adquisición,
del gasto y de la transferencia de la riqueza.
Sin embargo,
la capacidad de pagar tributos también es considerada un límite al poder de
tributar que tiene el objetivo de garantizar la dignidad en la condición de
vida del ciudadano frente a la incidencia legal de los impuestos. La dignidad
es una característica propia de los derechos fundamentales del hombre. En la
hipótesis de que los impuestos incidan sobre aspectos de la vida de quien no
tiene capacidad contributiva, la dignidad de la persona será objeto de
ilegítima agresión. La capacidad contributiva es, básicamente, un principio de
justicia que determina que los tributos deben ser exigidos, según la condición
económica del sujeto.
Villegas ha
propuesto que se establezca, como límite formal para la tributación, el
principio de legalidad y, como límite material, el principio de capacidad
contributiva. Para comenzar, una
fórmula eficaz de permitir la incidencia sobre la capacidad contributiva es la
no aceptación del principio del beneficio. Pero, existen aún otras formas de
aproximar y ajustar la incidencia tributaria a la capacidad económica del
sujeto pasivo. Por ejemplo, un caso particular de adopción del principio de
beneficio es el peaje en las autopistas.
Esta es una situación particular en la cual se considera que la condición de
propietario de un coche o de un vehículo mayor es señal de capacidad económica.
En ese contexto,
para Musgrave,
(…) negar el
principio del beneficio [considerando la indivisibilidad] es abrir la puerta
del principio de capacidad de pago, que, atendiendo exclusivamente a la
facultad de pagar de los diversos sujetos, rompe la unión lógica de los
impuestos con el gasto público.
La gradación y la
progresividad de los impuestos son dos fórmulas eficientes, para que la
incidencia tributaria tenga un mejor ajuste a la capacidad contributiva de las
personas económicamente consideradas, es decir, son caminos para una
aproximación a la justicia fiscal. Como ejemplo, se tiene la norma del art. 53
de la Constitución española, en el título I, cuando se refiere a los principios
reconocidos y que contienen las normas fundamentales relativas al tributo.
Dentro del capítulo II del título I, relativo a los derechos y libertades del
pueblo español, se encuentra el art. 31, cuyo texto es el siguiente:
1) Todos contribuirán
al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica
mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y
progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio;
2) El gasto público
realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación
y ejecución responderán a los criterios de eficiencia e economía;
3) Sólo podrán
establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con
arreglo a la Ley.
Los respectivos preceptos
constitucionales tienen como destinatario al legislador y al intérprete (y
ejecutor) de las normas. Sobre eso, Perez Royo ha comentado que:
En los tres apartados
de este fundamental precepto se condensan los principios o criterios materiales
sobre el reparto de la carga tributaria (principios de capacidad económica, de
generalidad, de igualdad, de progresividad, de no confiscación), junto a los
principios de justicia material del gasto público y, finalmente, la norma
básica sobre la producción normativa en materia tributaria (principio de
igualdad tributaria). (…) el artículo 53 CE establece que cualquier violación
de tales principios podrá motivar la interposición de un recurso o cuestión de
anticonstitucionalidad.
El
primer precepto contiene el principio de igualdad, cuando adopta la expresión
“todos contribuirán”; se refiere al principio de capacidad contributiva en la
expresión “de acuerdo con su capacidad económica”; refuerza estos dos
principios en la expresión “inspirado en los principios de igualdad y progresividad;
la no confiscatoriedad está presente en la expresión “en ningún caso tendrá
carácter confiscatorio”. El segundo precepto se refiere a la equidad en el
presupuesto público, que, a su vez, debe ser justo, eficiente y económico en
los criterios de distribución de beneficios. El tercero precepto resalta el
principio de legalidad en la incidencia tributaria.
Es decir,
la capacidad económica o contributiva, que son sinónimas, son principios que se
dirigen al legislador, quien representa a la persona política creadora de
normas positivas. Son, por consiguiente, reglas básicas de producción normativa
tributaria. Para
una primera aproximación, es oportuno referir lo que Corti ha puesto de
manifiesto:
De
acuerdo con la presentación habitual el mínimo
no imponible no resulta gravable como consecuencia directa de aplicar en
cada tributo el principio de capacidad contributiva. En consecuencia es del
propio concepto de capacidad contributiva que se deduce la consideración de un
mínimo no imponible, razón por la cual no cabría considerarlo una especie de
beneficio.
El
mínimo no imponible significa la no existencia de renta tributable, o sea, la
renta de una determinada persona cubre solamente sus necesidades básicas para
que tenga una vida digna. Aquí es necesario un refuerzo en la expresión: las
necesidades totales para una vida digna se sitúan más allá de las necesidades básicas.
Entonces, el límite del mínimo no imponible es mayor que la renta necesaria
para tales necesidades. Así, lo ético es lo necesario para vivir en condiciones
dignas y no solamente lo necesario para la existencia animal.
No obstante sea una ciencia moral, la
Economía científica es neutra desde la mirada ética en cuanto estudia los
fenómenos económicos. Ya la Economía Política, que hace parte del genero Economía, es en si una
ciencia moral, al considerar las políticas públicas volcadas para el bien
común, en su núcleo práctico. Según Bastable, los cánones smithianos de fiscalidad
(…) se han
descrito como “parcialmente éticos (…) y en parte económicos en el sentido
estricto”; y parece incuestionable que hayan prescrito que el contribuyente
debe estar inmune de atropellos arbitrarios de la tributación.
Justamente, el canon número uno, como principio ético,
es la capacidad contributiva.
La
capacidad contributiva es la propia razón de existencia del tributo. Sin ella,
no se podría hablar en recaudación. La infracción a los principios éticos
ocurre, cuando la distribución de los encargos no ocurre de acuerdo con la
capacidad contributiva, y también, cuando ella atiende solamente criterios de
interés personal, sin observar la regla de generalidad. Así, se percibe que la
capacidad económica es criterio de proporción en la distribución de encargos y
no límite de carga. No se puede admitir que el tributo pueda grabar 100% de la
capacidad contributiva. Si esto ocurre, pierde sentido para el ciudadano, la
actividad económica o la empresa. La justicia fiscal se encuentra en la justa
proporción y distribución de los encargos para el mantenimiento del Estado.
En el
análisis histórico de Weber, se encuentra la identificación de lo que él llama
comunidad económica de sustento, con hacienda común, que forma la comunidad doméstica
familiar. El que esa comunidad de
sustento necesita para sobrevivir, puede ser claramente definido como el mínimo
no imponible. Las necesidades de la hacienda común, en un círculo más amplio,
situado en la relación entre los clanes, y, más allá, hasta la formación de las
comunidades urbanas, y el Estado, generan la contingencia de recaudación
económica de tributos para el sustento social, que se trata, en otros términos,
de las necesidades comunes. Luego, la capacidad contributiva surge y solamente
puede ser considerada sujeta a la incidencia de los tributos, en relación a los
excedentes económicos de la relación familiar.
La
razonabilidad se foca también en el sentido de que la capacidad contributiva
tiene protección también en el principio de no confiscatoriedad. La ofensa a
los dos principios (capacidad contributiva y no confiscatoriedad) ocurre por
medio del que se puede llamar de vicios en el ejercicio de la representación
que hacen que la actividad política favorezca intereses personales sin
connotación social y lejos del bien común.
Ya fue
dicho que el universo no regulado es siempre más amplio que la parte que sufre
la incidencia de las reglas jurídicas de conducta. Y que estas, generalmente,
están situadas en sus límites, en locales de tensión entre derechos de
personas, sean ellas físicas o jurídicas. Es decir:
Gobernante
y gobernado ven, unos y otros, en el derecho el freno de sus realizaciones, la
traba, incluso, para sus empresas, olvidando la seguridad que aquél procura y
no advirtiendo cuán bueno es que ciertas iniciativas privadas o públicas se
encuentren, a veces, refrenadas.
Una
frase bíblica, atribuida a Jesús Cristo, dice:
Pues
den al emperador lo que es del emperador, y a Dios lo que es de Dios.
Su interpretación no
puede ser literal. Se puede decir, teniendo en mira la noción actual de derecho
que, no es de César lo que no se encuadra en la capacidad contributiva o que no
sigue los principios de justicia vigentes en materia tributaria. El
cuestionamiento contra la injusticia fiscal puede seguir por dos caminos: el
camino de la anarquía y de la ruptura institucional con la desobediencia civil,
o el camino del derecho, recurriéndose al proceso judicial para defesa del
derecho personal. El camino de la legalidad también incluye la política
jurídica aplicable a la elaboración de la ley.
Se
pregunta al respecto del principio de
capacidad contributiva: ¿cuál es el momento y universo de su aplicación
práctica? El momento oportuno de la aplicación del principio es en la
elaboración legislativa y también en las etapas siguientes de interpretación y
de juzgamiento. En otras palabras, tales posibilidades de verificación están
situadas en la edición de la ley tributaria, en la doctrina y en la aplicación
del derecho judicial al caso concreto. Las actividades de elaboración del
Presupuesto Público también presentan contextos en los cuales hay oportunidades
muy adecuadas a la aplicación de principio de la capacidad contributiva.
En este
punto del análisis se hace una nueva pregunta: ¿Hay criterios específicos para
verificar la capacidad contributiva anteriormente a la tributación? Los
criterios son relacionados a la existencia de señales exteriores que indican la
capacidad financiera del sujeto pasivo de la obligación tributaria. Se puede ejemplificar tales señales en la
propiedad, en la promoción de operaciones mercantiles y en la prestación de
servicios remunerados por el mercado, de forma autónoma o salariada. Se incluye
en las formas de actuación que son consideradas de naturaleza mercantil, las
operaciones financieras bancarias. La base imponible de los impuestos es el
valor monetario que se atribuye a tales hechos económicos personales. En
cambio, la no adopción de esos criterios, así como la ausencia de conveniencia
y oportunidad (la discrecionalidad) que sean adecuados al tiempo y al espacio
necesario a la realización del bien común, son factores que, entre otros,
generan la injusticia fiscal.
La
injusticia fiscal aquí referida dice respecto a la dinámica de las relaciones
en el mercado, cuyo contexto las personas reciben mayor o menor parcela de los
encargos tributarios, según los criterios adoptados por la ley de imposición y
admitidos en la interpretación reglamentaria, administrativa y judicial.
En el
análisis económico de los impuestos de Due:
La
economía de mercado, aun con relativa libre competencia, ha llegado a una forma
o patrón de distribución de los ingresos entre las familias, que la opinión de
la sociedad ha considerado como inequitativa, dado el alto grado de desigualdad.
Ese grado de desigualdad ha aumentado más aún al crecimiento del poder
monopólico.
Uno de los
factores de crecimiento de las desigualdades es la práctica y la aceptación del
ejercicio de la política por políticos
profesionales que desean permanecer en los cargos, aún cuando esto exija
una dócil y pasiva actitud con la mayoría que está siempre correcta. La
sumisión de sus propias ideas puede significar la aceptación de la demisión del
cargo político, porque no es posible la persuasión de la mayoría para
mantenerlo en el dicho cargo.
Como una
referencia actual, es importante mencionar el pensamiento de Sen:
La ampliación del
mercado puede, con frecuencia, coincidir con el interés público; sin embargo,
la reducción de la competencia debe siempre ser contra el bien común.
En Brasil,
la Constitución de 1988 estableció el plazo de cinco años para las
modificaciones en la Constitución y su ajuste posterior a las reales
necesidades sociales. En la práctica, tal plazo no fue observado y la misma está
con su texto siendo cambiado constantemente por mayorías ocasionales (sin la
legitimidad del poder constituyente). Eso ocurre en las casas legislativas, las
cuales están suprimiendo cláusulas pétreas, que pueden ser definidas como la
expresión de años de lucha de las clases laborales (y también de los
profesionales autónomos) contra la opresión continua del poder económico
concentrador de la renta.
En esa
práctica, también se visualiza la distribución de beneficios, sin la
observancia, por el legislador, de un criterio justo, o sea, un criterio que,
en su constitución, debería contemplar de forma equitativa a todos los sectores
económicos. Se puede decir que tal
conducta del legislador produce una seguridad jurídica muy relativa, por ser
sectaria o tendenciosa. Pueden mencionarse también a los productos de primera
necesidad para el ciudadano, que son grabados con carga excesiva de impuestos
indirectos. Según la teoría materialista histórica, la excesiva grabación
tributaria de los productos o mercancías, eliminaría su valor social,
excluyendo la posibilidad de su circulación. En ese sentido, es oportuna la
citación de lo que ha dicho Marx:
Las
mercaderías sólo son mercaderías porque
son dos cosas al mismo tiempo: objetos de utilidad y porta-valor. Solamente
pueden, pues, entrar en circulación
cuando se presentan bajo una doble forma: su forma de naturaleza y su forma de
valor.
Por
consiguiente, desde el punto de vista económico, conviene aún la mención a Say,
quien ya había reconocido el principio económico de la soberanía del consumidor
y la demanda en la fijación del valor utilidad.
Pero, el sistema tributario también tiene decisiva influencia sobre la
formación de precios en el mercado y puede ser utilizado, como medio, para
reducción de las desigualdades sociales y regionales, las cuales son reglas
programáticas en la Constitución brasileña. Esto puede ocurrir con la adopción
de políticas públicas explícitas de incentivo o de restricción a hechos
económicos específicos.
El discurso
jurídico constitucional sugiere, en el establecimiento de políticas públicas de
beneficios y, del mismo modo, en la política de distribución de los encargos, que
se debe considerar la imperativa observancia, de una forma más efectiva, que no
sea solamente panorámica, de la capacidad contributiva. Además, debe ser
considerada, en tales políticas, la efectiva legitimidad del incentivo fiscal y
de su oportunidad y conveniencia al bien común. Se considera legítimo aquel
incentivo que no provoca la ampliación
de las diferencias sociales y regionales, conforme los principios que hacen
parte del programático constitucional. Es éticamente necesario que la decisión
política pública siempre considere, en sus opciones, a la dirección apuntada
por las citadas disposiciones constitucionales programáticas.
La noción de
Sousa también ha aclarado mucho sobre el mismo principio:
La
capacidad contributiva es la suma de la riqueza disponible, después de que sean
satisfechas las necesidades elementales de la existencia, siendo que esta riqueza
puede ser absorbida por el Estado, sin reducir el patrón económico del
contribuyente ni perjudicar sus
actividades económicas.
Se trata del principio
de exención del mínimo vital.
El mínimo vital se encuentra especificado en
la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25:
Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
Griziotti
hace referencia a la necesidad de exención del mínimo de la existencia y la
exención por cargas de familia.
Defiende también que los gastos de producción, así como todo elemento de costo,
excluye capacidad contributiva.
Se puede entender que, en Brasil, el impuesto a la renta no admite diversas
deducciones por limitación o por exclusión, para aumentar de forma arbitraria
la recaudación de tal impuesto. Los criterios de admisión de deducciones son
considerados discutibles y no siguen una política justa de incidencia y no
siempre siguen el principio de legalidad. Así, la forma de incidencia del
impuesto a la renta de las personas físicas, en Brasil, es una agresión
flagrante a la capacidad contributiva del ciudadano.
Por tanto, es
también necesario un análisis de los efectos de los excesos de incidencia ya
mencionados, para aclarar la noción expuesta, de la injusticia fiscal existente
en los sistemas tributarios.
Es presupuesto del presente análisis crítico
considerar que es indiscutible la obligatoriedad de obediencia a los principios
constitucionales imperativos, además de las disposiciones programáticas. De una
forma general, los excesos de tributación son nocivos a la economía, porque
provocan desajustes en la distribución de la renta, en la medida en que pocos
pueden pagar y muchos no cumplen con sus obligaciones tributarias, por absoluta
imposibilidad financiera de hacerlo. De esta forma, la evasión de receta fiscal
tiene dos raíces: la falta de capacidad contributiva y la simple conducta
ilegal de algunos agentes económicos en el mercado. En tales
conductas se puede incluir los monopolios y los carteles que tienen carácter
estrictamente volcado a la ganancia individual.
Los
efectos del exceso de la exacción, lo que, en
Brasil, es considerado crimen, cuando provocado por acción individual de
algún servidor público, son contrarios a la ley y no condicen con los fines en
los cuales se basa la institución de la sociedad organizada. Tal exceso puede
ocurrir también por la vía legislativa, cuando la ley que provocó el exceso de
exacción es ilegítima y debe ser declarada inconstitucional por los órganos
jurisdiccionales. Existen dos especies
de exceso posible: la de la exigencia superior a lo permitido en la ley y la
exigencia que excede la capacidad contributiva.
La primera identifica una transgresión a la ley. La segunda apunta falta de criterio ético en
la elaboración de las leyes que establecen la incidencia de los impuestos, en
niveles superiores a la capacidad contributiva.
Por eso,
ahora se hace un análisis de la relación directa de la incidencia de los
impuestos con el bien común, que es un componente de naturaleza
fundamentalmente ética.
El análisis del sector público demanda criterios de
eficiencia en la búsqueda de respuestas del sector privado a la implementación
de las políticas fiscales. En esa tarea, se pueden plantear interrogantes para
identificar las fuerzas sociales, políticas e históricas que han conformado las
instituciones fiscales y que sugieren alternativas de solución de los problemas
fiscales actuales.
Si la tributación es normal, hay comprensión del
pueblo a respecto del tributo. Aún, en ese caso, se debe primar a favor de la
transparencia de las políticas fiscales, siendo que este también es un criterio
constitucional propio de la ética imperativa. Como ha señalado Tocqueville:
Conociendo sus
reales intereses, el pueblo
comprendería que, para sacar provecho de los bienes de la sociedad, sería necesario
someterse a los encargos a él correspondientes.
La exigencia del pago de impuestos es generadora de
conflictos con el interés personal, principalmente, porque se trata de una
agresión directa al derecho de propiedad (aún cuando sea legal la imposición). El interés personal
se expresa en el momento del ejercicio de la democracia representativa, en
otras palabras, cuando entran en choque las fuerzas del poder económico y de
otras especies de corporativismo de militancia político jurídica de naturaleza
clasista o sectaria, para generar presión sobre la actuación parlamentaria en
las asambleas de personas elegidas por los ciudadanos del país para hacer y
aprobar las leyes.
Existen
muchas cosas que aún un gobierno democrático no puede hacer. Una de ellas es
adoptar la concepción de que la moral positiva sostenida por una gran mayoría
moral está inmune a la crítica. Ni las mayorías ocasionales en las asambleas,
ni la mayoría popular no son siempre legítimas. La primera, en los países democráticos es
superada por el bicameralismo en que las materias votadas son sometidas a dos
casas legislativas. La segunda es difícil inferir. La opinión pública, en el sentido del censo
común, no reflecte adecuadamente las necesidades sociales del país pues siempre
hay la posibilidad de que las masas sean manipuladas por los formadores de
opinión o por los medios de comunicación de masa. Por eso, es necesario que los
gobernantes adopten políticas públicas transparentes y que no traen en su seno,
favorecimientos a las personas o los
grupos de personas que militan en los lobbies
económicos sectarios.
Einaudi
plantea también la consideración de la
igualdad en el sacrificio, contenido en el principio de la utilidad
decreciente de las sucesivas dosis de riqueza. Dicho autor ha señalado que la gradación de
sacrificio es una premisa, al considerar la sucesión de los diversos
sacrificios que pueden ser soportados por el contribuyente. Los ciudadanos son
provistos económicamente de una cantidad de riqueza o una renta que disponen en
los ejercicios financieros, normalmente comprendidos en un año, y que
proporciona a los que la poseen ciertas ventajas. Se gradará esa utilidad,
teniendo en mira que la primera cantidad de riqueza que entra en la posesión de
una persona, en un ejercicio, tiene, para ella, una utilidad máxima. Esa
primera dosis se destina a satisfacer las necesidades más urgentes en su vida.
Los
impuestos solamente pueden incidir sobre la parcela de la renta que exceda el
mínimo necesario para la subsistencia de la persona en condiciones normales de
dignidad. Se trata, entonces, del mínimo
vital referido por Manzoni.
Pero, si las personas optan por vivir en sociedad, deberán arcar con los costos
de la manutención de servicios no divisibles. Y tal responsabilidad depende de
un concepto de necesidad que se refleja adecuadamente en la información los
bienes primarios y la utilidad. Por eso, fijar el nivel adecuado de capacidad
contributiva es primeramente una tarea política.
La
adecuación de las políticas públicas a la ética de la dignidad no impide que la
persona, cuya renta sea igual o menor que el mínimo legal, tenga su propia
contribución para la mantenencia de los servicios esenciales disponibles a la
sociedad. Así, siempre está presente el pago de impuestos por medio de la
incidencia indirecta sobre los productos y servicios. Sin embargo, tales
incidencias indirectas de impuestos sobre el mínimo vital deben ser reducidas o
suprimidas por el Estado democrático de derecho, siempre que fuera posible
(como parte de una política posibilitadora). Se cree, consecuentemente, que la
tributación es una necesidad social y la observancia de la capacidad
contributiva es una responsabilidad también social, en sentido de deber ético.
En el Estado
de Santa Catarina, en Brasil, se adoptó el concepto de “cesta básica” (en castellano, es la canasta familiar), para la definición de menor incidencia de
impuestos indirectos sobre los productos de consumo popular. La justicia de tal
criterio está en el hecho de que tales productos representan una parcela más
significativa de la renta de las familias más pobres. En realidad, la ética
está presente en la disposición fuerte de los parlamentares, de no incluir en
la referida canasta familiar,
productos o servicios que no son de consumo popular, por mayor que sea la
presión de los grupos económicos interesados en la extensión ilegítima de tal
beneficio.
También es
necesario un análisis del principio de no confiscatoriedad, considerando la
relación que él tiene con la capacidad contributiva y también por su contenido
ético.
La
estructura política y la mantenencia de la propiedad privada se apoyan sobre
una ancha base de una población comercial, industrial y agrícola: es la clase
económica. Tal segmento social activo es el que detiene la mayor capacidad
contributiva.
Ha señalado
Platón:
A
veces, un hombre libre desafiando el Estado en algo que no es suficientemente
grave como para merecer una flagelación o prisión o muerte – por negarse a
participar en un coro o procesión, por ejemplo, o alguna ceremonia pública, o a
pagar alguna contribución para tales fines comunales como un sacrificio en
tiempo de paz, o un gravamen especial en la guerra. La primera cosa a ser hecha
en todos estos casos es evaluar los daños; entonces, el culpable debe hacer una
promesa a aquellos funcionarios que tienen el deber de exigencia bajo la ley de
la tierra. Si él sigue negándose a obedecer, incluso después de la incautación
de la promesa, debería ser vendido y los productos confiscados por el Estado.
Pero aquí se
trata de la confiscación justa, de acuerdo con la ley que establece una
penalidad para el caso de la reincidencia en alguna transgresión. La diferencia
es muy tenue ya que mismo en este caso se puede entender que hay una
resistencia a una norma en forma de desobediencia civil. Se puede recordar es
caso del confisco por transgresión a la ley penal tributaria por contrabando o
descamino o por tráfico de drogas cuyo
comercio no es legal.
Se conceptúa
que el confisco injusto es la exigencia
del pago de tributos más allá de la capacidad contributiva, cuando se trata de
crear leyes; cuando se trata de la interpretación de la ley, el confisco
injusto ocurre en el exceso de incidencia o, incluso, en el exceso de exacción
fiscal, contrariando a la ley – además, en Brasil, el acto que resulte en
exceso de exacción es considerado un crimen.
El
significado de la no confiscatoriedad no es absoluto. Como se puede deducir del
entendimiento clásico platónico, si la ley es justa, entonces, asimismo la
confiscación es la última providencia a ser adoptada tras diversos intentos,
incluso la promesa que corresponde hoy a la dilación del plazo para el pago del
tributo y, en último análisis, la ejecución judicial del crédito tributario.
Por otro
lado, la incidencia de impuestos sin el criterio de capacidad contributiva
puede provocar el fenómeno de la injusta confiscación. Sobre eso, la
Constitución argentina, en el art. 17, preconiza que la confiscación de bienes
queda borrada para siempre del Código Penal argentino. El art. 15 de la
Constitución Provincial de Santa Fe dispone, en ese sentido, que la propiedad
privada es inviolable y solamente puede ser limitada con el fin que cumpla una
función social. Pero se pregunta: ¿ los
impuestos no son creados con el fin social? Se la respuesta es no, entonces el
gobierno también no tiene fin social.
Es razonable
añadir que, cuando la ley establece la inviolabilidad de la propiedad, lo hace
suponiendo que la propiedad en cuestión sea de origen legítima y no provenga de
apropiación ilegal o enriquecimiento sin causa. Pues, estas son situaciones en
las cuales el derecho de propiedad no atribuyó protección absoluta de la
titularidad de los bienes personales.
Soler ha
aclarado que
Si bien
la garantía de no confiscatoriedad no ha sido establecida expresamente en la
Constitución Nacional para el caso de los tributos, ella puede ser derivada
tanto de la adecuada aplicación del principio de justicia, cuanto de la
inviolabilidad de la propiedad establecida en el artículo 17 del texto supremo.
(sic)
Es de gran
importancia reiterar que el primer efecto del exceso de tributación es el
confisco, que resulta en el despojo patrimonial sin base en la ley o con base
en una ley espuria. Cuando los impuestos tienen más peso que la capacidad
contributiva, es cierto que los efectos no serán benéficos para la sociedad,
pues, así lo siendo, la actividad económica estará sujeta al fracaso y al des
estímulo. De esa forma, quedaría sin capacidad siquiera para generar las
ganancias que serán objeto de incidencia futura del tributo. Eso equivale a la muerte de la fuente de los
impuestos, incitando el pueblo a la legítima revuelta, en los términos en que
propone Espinosa en su tratado político, cuyo resultado puede ser una ruptura
institucional.
Uno de los
efectos de los excesos de tributación es la legitimación contextual de la
desobediencia civil, que pasa a ser considerada una revuelta legitima:
La
posibilidad de justificar, jurídicamente, la desobediencia civil resulta más
difícil, pues, no se trata de aducir violaciones de las reglas del juego del
compromiso político, ni de buscar argumentos morales. Si se admitiera que una
conducta está jurídicamente prohibida, cuando es penada por la ley, y quienes
obedecen la ley lo saben, sería una contradicción sostener que es jurídicamente
correcta, a la vez que el propio sistema jurídico estaría abriendo una
peligrosa vía hacia su destrucción. Asimismo, conviene considerar que, si bien
hay una obligación moral de obedecer a la ley, en algunas y especiales
ocasiones, esa norma general se ve contrapesada por una obligación moral más
fuerte de desobedecerla.
En la lucha
por el derecho, no se puede agotar las fuerzas en discusiones académicas, que
no tienen repercusión en el “diseño de prácticas emancipadoras”.
Así, sostiene Campuzano que
(…) el
discurso teórico no puede prescindir de las luchas históricas concretas en que
los derechos se hallan insertos, a riesgo de perder la batalla decisiva de su
realización en aras de la justicia.
Ante tales
consideraciones, el presente autor es contra tal imposición injusta e ilegitima,
porque el tributo con efecto confiscatorio o expropiatorio viola el principio
de equidad, o sea, va contra el derecho de propiedad que es garantizado en las
constituciones democráticas republicanas. Luego, la imposición, en tiempos de
paz, debe ser menor que la del tiempo de guerra. Por tanto, no es uniforme, ni
geográficamente, ni en el tiempo, la consideración social sobre lo que es
moderado y lo que es exorbitante. La referencia
a las democracias republicanas no excluye otras formas de gobierno que también
adoptan los principios democráticos.
Siguiendo el
pensamiento de Giuliani Fonrouge,
se puede decir que, en los gravámenes sobre operaciones de compra y venta, la
referencia es la proporción entre el monto de la operación y el impuesto pago.
No es prudente el establecimiento de un límite fijo en las constituciones, como
se intentó en Estados Unidos, sin haber sido aceptado por la sociedad local, en
tal ocasión. La Corte Suprema argentina fijó algunos parámetros de referencia
que pueden ser considerados, según aquel autor, considerándose la existencia de
confiscación en los casos siguientes:
(a) El
impuesto inmobiliario que absorbe más que el 33% de la renta del bien, calculado
según el rendimiento promedio normal, en una explotación correcta y adecuada;
(b) El
impuesto sucesorio que excede 33% del valor de los bienes recibidos por el
beneficiario, aplicando el mismo criterio para las personas presentes y
ausentes;
(c) La
patente que absorbe una parte sustancial de las utilidades de una empresa;
(d) La
contribución de mejoría que no guarde proporción prudente con la valorización
del bien inmueble decurrente de la obra
realizada;
(e) El
gravamen sobre la inscripción de estatutos de una sociedad extranjera, que
absorba casi la mitad del capital asignado a la sucursal en la Argentina.
Para Alurralde, en
principio, no cabe alegar la confiscatoriedad de tributos indirectos, sino en
casos concretos excepcionales en los cuales se comprobó que el gravamen no se
trasladó para el precio, o si el tributo no dejó margen para ganancia, o si,
con el traslado, hubo una notable disminución de la demanda de producto. Tal consideración es
relacionada con el contribuyente de derecho. En los impuestos indirectos, el
contribuyente de hecho es el consumidor o el usuario final del servicio. También defiende el
mismo autor que no cabe la alegación de confiscatoriedad en la aplicación de
las penas fiscales.
Mismo que en el caso del mercado no aceptar un precio establecido por las
personas o empresas que venden productos, el impuesto es siempre proporcional
al precio. Las pautas de precios establecidos por algunos países solamente son
válidas cuando sus valores sean menores que los precios vigentes en el mercado.
Tales pautas normalmente son aplicadas en caso de tributación por el método de
la substitución tributaria (que es muy común en Brasil, en el impuesto ICMS).
Sigue que la
primera consecuencia es la de no ser pago el tributo, en el caso de que exceda
la capacidad contributiva, pues eso implicaría en disminución del patrimonio y
confisco. En ese caso particular, ocurre una primera especie de desobediencia
civil. La revuelta del contribuyente es una insurgencia que puede ser
considerada muy cercana al derecho legítimo de defensa en contra el exceso de
exacción o incidencia de impuestos. Cuando la injusticia es de carácter general,
como está cerca de ocurrir en Brasil, considerando la concentración de renta y
la revuelta casi general contra los impuestos, la desobediencia civil puede adquirir
carácter legítimo.
¿Y cómo se
manifiesta tal revuelta? La revuelta se manifiesta en forma de ocultación de
los hechos imponibles y otras formas de evasión fiscal que campean en los
países donde ocurre injusticia fiscal. La elisión fiscal, que es la forma legal
de no pagar o de disminuir la incidencia, es la práctica más común en las
empresas más organizadas y que pueden contar con asesores técnicos en materia
de impuestos. En Brasil, se alega que gran parte de la tributación se destina
al pago de servicios de la deuda externa. Algunos movimientos sociales y
partidos políticos refutan la legitimidad de la deuda externa, otorgándole
confiscatoriedad general, en la medida en que excede la capacidad contributiva
del pueblo y que, por decisiones políticas ilegítimas, el pueblo no fue
beneficiado por los recursos que aportaron en su origen, desde la época
colonial. Existen estudios históricos de otros autores, como Eduardo Galeano,
Noam Chomsky, Ignacio Ramonet y Marc Ferro, que pueden, de alguna forma,
aclarar la cuestión.
Mientras que
se reconozca que hay un carácter de confiscatoriedad y una íntima relación con
la capacidad contributiva del conjunto del pueblo, no se privilegiará en ese análisis, el tema de la deuda externa,
ni el approach de su eventual
ilegitimidad. Sin embargo, se propone que todo el impuesto es confiscatorio de
alguna forma, pues su incidencia retira parte de los recursos que pertenecen a
la persona que los detenga.
Existen
autores que defienden el límite de la confiscatoriedad, dejando implícito que
la confiscatoriedad es el pecado original
de todos los impuestos. Así, solamente se elimina la confiscatoriedad con la
extinción del tributo. Concluyendo, para Perez Royo, los principios de justicia
en la distribución de la carga tributaria, tales como el principio de capacidad
económica y el principio de razonabilidad, son también garantías frente a
posibles abusos en la progresividad del sistema que produzcan anulación
irrazonable y no proporcional del derecho de propiedad.
La teoría
del beneficio supone que el Estado debe retornar directamente en beneficio
personal los impuestos pagos y que tal distribución puede ser individualizada.
Sin embargo, las teorías prevalecientes apuntan en sentido contrario y
justifican sus posiciones en la característica de indivisibilidad de dichos
servicios. Musgrave, por ejemplo, considera que, en el mundo real, no hay
relación alguna con el principio del beneficio, teniendo en cuenta que, en la
dinámica práctica de los servicios públicos, no es posible considerar el origen
definido de los recursos aplicados.
Para una más efectiva aclaración de ese planteamiento, se recurre a otro autor,
que trae la noción clara y precisa del que es la indivisibilidad de los
servicios públicos de utilidad general. Vanoni, haciendo referencia a Einaudi, ha
sostenido que:
Debido
a la naturaleza misma de los servicios públicos no siempre es posible
determinar la cantidad de los mismos disfrutadas por la persona en particular:
la característica de los ya mencionados servicios públicos generales o propios,
es la indivisibilidad, es la imposibilidad técnica, es decir, de convertir
dichos servicios a determinados asociados solamente, y de determinar la cuota
del disfrute o del beneficio individual producida.
Debido a la
característica propia de los servicios públicos, de ser indivisibles, no es
posible identificar sus destinatarios, con excepción a algunos casos de
prestación personal, y
su distribución depende de políticas públicas y, porque no decir, de la
economía política, en su aspecto de ciencia moral. Así, los lobbies económicos que presionan los
gobernantes a adoptar políticas individualistas y patrimonialistas son, en sí,
una tentativa de individualizar los beneficios, que no atiende a los principios
éticos de la justicia distributiva.
Bastable, a su tiempo, ha aseverado
que:
La
distribución de la tributación, puede decirse con mucho más justicia que la
distribución de la riqueza en general, lo que es un asunto de instituciones
humanas únicamente. Como todas las cuestiones en que la concepción de deber o
rectitud entra, es una cuestión ética.
En Argentina, Moreira ha señalado, de
forma pertinente, que
(…) el gasto
público no tiene por qué ser rentable, ni dar beneficios inmediatos o medibles
sólo económicamente, atento a los componentes político, social y ético que
encierra.
Según la aclaración del referido autor
argentino, las políticas de estabilización económica y de redistribución, que
visan a la supresión o disminución de las diferencias sociales y regionales, no
requieren el criterio individualista de la teoría del benefício. Así lo siendo,
el campo de aplicación de esa teoría se restringe a las tasas y las
contribuciones, que son contraprestaciones debidas por el servicio recibido y
ya no se aplican, o bien se aplican en menor grado a los impuestos que costean
servicios indivisibles. La tasa de peaje es un ejemplo típico de esta
posibilidad, que no es regla. En Brasil existe la regla de los salarios bajos
que son pagos a los profesores de las escuelas fundamentales y medias. La
solución de este grave problema requiere la adopción de una política pública de
pagamento por los cursos frecuentados en las escuelas en todos sus niveles, con
la concesión de subvenciones a las personas sin poder adquisitivo. Pero tanto
en este caso como también en el caso del peaje, el valor cobrado ya no tiene
carácter de impuesto.
Pero, Griziotti, que fue uno de los
primeros a adoptar el principio de la capacidad contributiva, ha aseverado que:
(…) las
ventajas particulares que obtiene el contribuyente de una obra de interés
público, como en el caso del aumento de valor de propiedades próximas a un
mercado o a un camino o a un puente de nueva construcción, pueden considerarse
como índices de capacidad contributiva y ser gravados por impuestos o
contribuciones especiales.
La enseñanza de
Griziotti se basa en la teoría del beneficio, según la cual una parte del
beneficio, que es originado de las obras públicas, puede ser retornada al
Estado, una vez que no representa agresión al patrimonio particular. Es
solamente la devolución al Estado de una parte de la ganancia del particular,
que es decurrente de las obras públicas. En Brasil, el tributo que adopta el
criterio de beneficio es la contribución de mejoría.
La ética y
la moral son aplicables no solamente a la distribución de los beneficios
directos de la inversión de recursos públicos sino también en las políticas de
incidencia de los impuestos. Si la tributación no fuera justa, la situación
práctica del imperio de la injusticia fiscal puede resultar en ineficacia del
orden jurídico que las leyes tientan establecer, sin probabilidad de obtener el
suceso esperado. El resultado más probable es la desobediencia civil.
Existe un
ejemplo clásico de no observación de la ley o desobediencia civil en la ley de
los sellos o de las estampillas, estipulada por la corona inglesa a las
colonias americanas, que no obtuvo efecto práctico, teniendo que ser revocada,
por contener el defecto del exceso de tributación.
La desobediencia civil es un ejemplo
vivo de des cumplimiento legítimo de las
leyes cuando ellas no atienden al presupuesto mínimo de la justicia, en el caso
citado, la justicia fiscal.
De esa
forma, si no se observan los límites al poder de tributar, tales como el que
establece el principio de capacidad contributiva, se puede afirmar, con
seguridad, que la eficacia, tanto de los principios fundamentales, como de la Constitución
y de las leyes, resulta no siendo garantizada de modo efectivo. Sin justicia no
existe derecho, en materia de imposición, solamente resta la extorsión y la
expropiación.
Es muy
oportuna la observación de Machado, cuando ha dicho que:
No hay
duda de que la eficacia del orden jurídico depende, en primer lugar, de la
conciencia del hecho de que sea bueno, para todos, el respecto a las leyes. Con
todas las deficiencias, el derecho aún es el mejor instrumento de preservación
social.
El principio de la reserva del posible
tiene relación y es un desdoblamiento del principio de razonabilidad. Ese
principio se aplica al gobierno, cuando no puede realizar alguna obra imposible
y al ciudadano (por ejemplo, el contribuyente), cuando una exigencia es
imposible de ser cumplida. Así, es interesante considerar, como una especie de
exigencia imposible de ser cumplida, a la exacción más allá de la capacidad
contributiva. Cuando llevado demasiado lejos de la capacidad económica, el
impuesto produce el lamentable efecto de privar al contribuyente de su riqueza,
sin que, con eso, enriquezca al Estado.
Luego, como popularmente se dice, no
puede morir la gallina que pone los huevos de oro, o sea, el contribuyente es
quien asume los costos del Estado. Fiorillo
ha considerado la tesis de la reserva de lo posible o, como es referenciada en
alemán, der Vorbehalt des Möglichen no puede y ni debe ser opuesta a la
adopción del mínimo vital (el defiende que aún no puede ser considerado
teóricamente como principio), al decir que
Una vida con dignidad reclama la satisfacción de los
valores (mínimos) fundamentales descriptos en el artículo 6º de la Constitución
brasileña, de forma a exigir del Estado que sean asegurados por medio del pago
de tributos, la educación, la sanidad, la alimentación, el trabajo, la morada,
la seguridad, el ocio, entre otros derechos básicos, indispensables al disfrute
de una vida digna.
La
desobediencia civil, en sus diferentes matices, muestra o denuncia el
imperio de la injusticia. En derecho
tributario, el registro continuo de casos frecuentes de evasión ilegal – como
la fraude, la ocultación de hechos imponibles, etcétera – significa también la revuelta del ciudadano
contra la injusticia fiscal. Es necesaria una reforma tributaria efectiva para
disminuir la necesidad de beneficios a los deudores. La gran cantidad de
beneficios refuerza el sentimiento de injusticia de los que cumplen sus
obligaciones con normalidad. Esta es la situación en Brasil.
Según
Portela, desobedecer es una forma de insumisión a la ley, lo que implica el
manifiesto de una negativa a ejecutar el acto y es una de las cuestiones
centrales de la ética política contemporánea.
Tal acto puede ser la negativa del pago de impuestos injustos.
En la
historia brasileña, está registrada la revuelta llamada “Inconfidência Mineira”,
en la cual los contribuyentes del Estado de Minas Gerais combinaron no pagar
los impuestos debidos a la corona portuguesa, que fue un movimiento republicano
por la independencia de Brasil. Existe también el caso de la revuelta histórica
que se encuentra en la conocida narración de Cunha respecto de un condotiere religioso llamado Antonio
Conselheiro en la Revolta de Canudos. Pero, cuando la
incidencia es injusta, el hecho de la dureza del impuesto, muchas veces, es
suavizado por la fraude. Sobre eso, se puede trascribir el relato histórico de
Jèze:
En
Italia, un gran hacendista, Luzzatti, decía, antes de la guerra, que el impuesto
sobre la riqueza mobiliaria era muy duro, pero que estaba suavizado por el
fraude. Esto es todavía más verdadero hoy, después de la guerra. En Francia, se
nota también el sentimiento de que defraudar al Fisco no es robar. Si hace
creer a los escritores argentinos, esto
es completamente verdadero en particular en Argentina.
La
rutinización del fraude puede,
efectivamente, actuar en el inconsciente colectivo. Terry ha señalado que la
falsedad, desgraciadamente, forma parte de nuestra naturaleza propia.
Entretanto, otra manera de ver el hecho de la evasión fiscal es tratarla, como
una especie de desobediencia civil, ante la injusticia de la incidencia de los
impuestos. Por lo menos en los contextos en que campea la injusticia en la
incidencia tributaria.
El
imperio de la normalidad significa que la paz social y la seguridad jurídica
son dominantes en la sociedad. Si eso ocurre, no se puede dispensar a las
continuas políticas públicas necesarias para asegurar la permanencia de tal
coyuntura favorable de seguridad. Las referencias numéricas de Giuliani
Fonrouge, anteriormente citadas, permiten visualizar un límite entre la
confiscatoriedad y la capacidad contributiva.
Asimismo, existen también otras especies de indicadores que pueden orientar la
cuestión. La legitimidad de las leyes
es limitada, cuando atienden solamente los requisitos formales, sin considerar
su utilidad social.
Los
requisitos formales no son suficientes para lo que Fuller ha llamado de “la
moralidad del derecho”.
Las normas deben ser generales, no contradictorias, no retroactivas (cuando no
benefician el sujeto), suficientemente claras, no deben requerir cosas
imposibles (deben atender al principio de
reserva de lo posible solamente en los casos en los cuales las ideas de
derechos son programáticas y no de aplicación inmediata, pues la aplicación de
esta tesis no es admitida en el caso de la necesidad vital mínima),
no deben sufrir frecuentes cambios (principio de seguridad jurídica) y deben
ser de conocimiento público (o tener la necesaria publicidad).
Existe el
consenso general de que cada persona debe contribuir en una proporción justa y equitativa. Pero, ¿cuál es la proporción justa y equitativa? Es
fácil elaborar una fórmula que permite la medición de la normalidad de la carga
tributaria sobre la renta o la producción. Entretanto, existen datos que pueden
ser visualizados para posibilitar una comparación entre los índices adoptados
por países que divulgan tales datos. La justicia de la proporción se debe
adecuar a la situación justa ideal, de no confiscación y sin agresión del
derecho de propiedad. La equidad de la proporción reside en la capacidad
contributiva: el sentido es de la igualdad y de la proporcionalidad. Y tal
principio está inscrito en las constituciones de los países democráticos.
En los
términos adoptados por Martins:
Uno
de los problemas más arduos que ha debido enfrentar la ciencia de las finanzas
públicas es el de determinar en qué grado o en qué medida cada persona debe
contribuir, mediante el pago de tributos, al logro de este bienestar general
que se reconoce como objetivo último de la comunidad.
Como ya referido,
hasta la primera guerra mundial, los gobiernos no recaudaban más que una
fracción aproximada a 6% de los ingresos totales del país. Hoy, prácticamente,
no hay límites económicos para los ingresos que el gobierno puede obtener. La
carga fiscal de Brasil que, en 2001/2002 era de 31% del producto interno bruto,
hoy está cercana de los 40%.
Otro factor de medición indica, aún en Brasil, que el 20% de las personas con
renta más alta absorbe cerca del 70% de esta, siendo que, en la India, el 40%
de la renta total es apropiado por el 20% más rico (datos de 2001/2002).
Ese fenómeno, observado en tales países, es llamado concentración de renta. Para
hacerse una ilustración comparativa del tema, en el período de 2000 a 2004,
Suecia presentaba una carga tributaria de 50% sobre el producto nacional bruto
y, en 1950, tal carga ni llegaba a los 20%.
Pero, la
tendencia de esa relación es decreciente, apuntando para el derrumbe del Estado
benefactor. Y el relato de Rojas revela que ese hecho (lo que se llama de
transición del Estado benefactor al Estado posibilitador), al mismo tiempo que
está trayendo soluciones, también presenta nuevos problemas: el aumento de la
media de edad; impacto dramático de los cambios demográficos en el nivel de
empleo; aumento del endeudamiento público, con fuertes tensiones en el
presupuesto público; una crisis moral generalizada; exclusión social y étnica
de minorías; necesidad imperiosa de una mayor fuerza laboral; xenofobia latente.
El autor propone aún una fuerte base de decencia y solidaridad social, tanto de
parte de la población como del Estado, en el sentido de que haya incentivos a
trabajar en vez de vivir del trabajo de otros. Pero el problema es que se habla mucho de
esto (la solidaridad, la decencia, etc.) sin la existencia de un compromiso
efectivo en las políticas públicas.
De
vuelta a Brasil, cabe mencionar que los datos totales de la macroeconomía
nacional no tienen gran utilidad para políticas locales. Brasil es un país de
contrastes acentuados en las regiones. Hay, así, extrema necesidad de políticas
regionales diferenciadas y que contemplen sectores reales específicos, con una
observación cercana de su existencia y dinámica práctica, geográfica y
temporal.
Como
ejemplo, ha pasado, en Brasil, en 30.11.2008, una catástrofe local de extremos
efectos perjudiciales en el Estado de Santa Catarina, provocada por las lluvias
continuas e imprevisibles, que han requerido un tratamiento diferenciado en
relación a todas las empresas situadas en el ámbito geográfico del problema.
Los gobiernos locales y nacionales han implementando políticas tributarias
específicas para tal contexto, que incluyeron beneficios fiscales a los que
fueron perjudicados por los daños de la lluvia. Existen dos especies de
medidas: las que inciden directamente sobre las personas dañadas por el
cataclismo (como en el Decreto nº 1.943, de 3 de diciembre de 2008/Santa
Catarina, conforme el Anexo II) y las que inciden de una forma general y que
serían un contrapunto a las demás personas con deuda para con el Estado de
Santa Catarina.
Otra
providencia del gobierno brasileño es la estipulación de una beca familia en
forma de auxilio financiero a las familias que comprueben la condición de baja
renta, con la exigencia de matrícula de sus niños en la escuela primaria. Se
trata aquí de una providencia de carácter provisorio, que no puede crear
dependencia y que también no venga crear desestimulo al trabajo. En su
conjunto, todas las medidas gubernamentales adoptadas en tal coyuntura adversa
apuntan para la recuperación y la manutención de la capacidad contributiva de
las personas.
Se
observa, sin embargo, que, en las situaciones de decisión que simulan una
aparente democracia, la participación, según Riccardi, “es una modalidad
demagógica” .
Pero existen otras fuerzas actuantes en el escenario de la elaboración
de políticas gubernamentales que merecen ser citadas.
Es
importante un análisis de la presión ejercida por el poder económico sobre el
legislador tributario. La actuación de los lobbies
sobre la política pública de imposición ha producido efectos históricos sobre
la coyuntura económica de los países, que no permiten en la práctica la
ejecución de una política de reducción de las desigualdades sociales y
regionales.
En este
punto es oportuno un análisis desde la mirada histórica de Weber, para que se
pueda mejor entender los orígenes de la presión económica sobre las decisiones
políticas. Este autor considera, en su análisis, dos especies de dominación: la
dominación tradicional y la dominación legal.
Desde el
surgimiento de las comunas urbanas,
(…)
el poder financiero de los burgueses obligaba a los señores a tenerlos en
cuenta en los casos de necesidad y a pactar con ellos.
En ese registro
histórico de Weber, se percibe un cierto equilibrio social, cuando la necesidad
pública de servicios tiene su costo a cargo de una distribución negociada. Entretanto,
el poder económico de la acumulación y de la concentración de riquezas luego
pasa a suplantar a la propiedad privada basada en el trabajo individual. En ese
sentido, la narrativa de Marx muestra y registra esa transición:
La
expropiación de los productores inmediatos se ejecuta con un cinismo
implacable. (...) La propiedad privada basada en el trabajo personal, esa
propiedad que, por así decir, liga al trabajador solitario y autónomo a las
condiciones exteriores del trabajo, es suplantada por la propiedad privada
capitalista fundada sobre explotación del trabajo ajeno, sobre el trabajo
asalariado.
Si la
dominación política es tradicional, el poder imperante procede según los
principios de la justicia y equidad, cuyo contenido es ético material o de la
conveniencia utilitaria. Se imponen en la dominación tradicional los límites
del poder así asimilados por los ciudadanos, de modo que la resistencia se
dirige contra la persona del señor político o de los servidores, pero no contra
el sistema. La resistencia se localiza también en los precedentes y la
jurisprudencia, que crea reacciones contra la adopción de nuevos principios.
En la
dominación legal, se siguen los principios formales. Pero, el poder económico
hace que la dominación legal tienda al patrimonialismo, aunque fuera originada,
primeramente, en la tradición. Esta es la visión del análisis histórico de
Weber. La presión del poder
económico visando a beneficios personales puede generar la inequidad en la
tributación. Entretanto, la desigualdad puede también imperar en el mercado,
cuando existen desequilibrios de poder económico.
Sobre
eso, ha dicho Bastable:
La
desigualdad en materia de fiscalidad disminuye su productividad y menoscaba la
energía industrial; y así visto, el canon es de carácter económico. Las violaciones del principio de
igualdad de trato son, también, delitos contra la libertad constitucional, del
mismo modo que lo es la ausencia de certidumbre.
Ante tales consideraciones se hace, en la
secuencia, un análisis de los puntos salientes en la aplicación práctica del
principio de capacidad contributiva, en los países aquí considerados.
Sin duda
alguna, existe una cierta sintonía entre la doctrina tributaria brasileña con
los autores argentinos, tales como Jarach, Giuliani Fonrouge, Villegas y otros,
lo que resulta en la coincidencia en los principales aspectos salientes de la
aplicación práctica del principio de capacidad contributiva en Brasil y
Argentina. También son notables en las constituciones de eses dos países, las
semejanzas de las normas y principios que tratan del tema de la imposición.
Uno de
los aspectos económicos que afectan directamente la capacidad contributiva es
el fenómeno inflacionario, que resulta en un encargo adicional al costo
tributario ya soportado por las personas que dependen de precios públicos.
Conforme ya referido, Jarach ha atribuido el carácter de costo tributario
semejante al impuesto, al hecho de corrosión inflacionaria sobre los precios
pagos por el poder público a los particulares, en épocas de inflación en alta.
La corrosión afecta de modo directo las remuneraciones de los empleados
públicos, produciendo una especie de impuesto inflacionario incidente sobre sus
salarios.
Villegas, ha
considerado, como límite formal, para la tributación el principio de legalidad,
y como límite material, el principio de capacidad contributiva.
Esa es una de las facetas de la igualdad formal y de la igualdad material.
Una fórmula
eficaz de permitir la incidencia sobre la capacidad contributiva es la no
aceptación del principio del beneficio. Se debe atentar para el real efecto
práctico de la desconsideración del principio de beneficio. Tal abandono de la
teoría del beneficio, en verdad, debería beneficiar a las personas de menor
capacidad contributiva. La realidad
permite observar que, en algunos casos, tal abandono sirve para que los mayores
beneficiarios de las políticas fiscales, con fuerte capacidad económica, sufran
menor incidencia de impuestos, con efectos visibles de concentración de renta y
de oportunidades de ganancia. Así, el efecto en el escenario de presión
política puede provocar una tendencia al beneficio directo de las inversiones
gubernamentales a ciertos grupos organizados por medio del corporativismo.
Predominan en este movimiento de presión, los corporativismos económicos.
Pero,
existen aún otras formas de aproximar y ajustar la incidencia tributaria a la
capacidad económica del sujeto pasivo. El efecto benéfico de esa fórmula
solamente es posible en condiciones normales de la economía, sin la ilegítima
interferencia del poder económico favorable a grupos de influencia que
determinan los rumos de la política económica y de la política fiscal. Uno de
los resultados de la no aplicación de la presente teoría (del beneficio) es que,
tanto en Brasil, como en Argentina, la mayor carga tributaria es incidente
sobre las personas de clase media. Desde mucho tiempo, la clase media es vista
como la clase más pagadora de impuestos en los dos países. Se constata también
que, en Brasil y en Argentina, los tributos son monitorizados desde las normas
y desde los principios constitucionales. El punto saliente de tales semejanzas
es la consideración del límite material y del límite formal, según las
enseñanzas de Villegas, que sirven también como un parámetro de legitimidad
constitucional de la incidencia tributaria. En los impuestos indirectos no es fácil
calcular la capacidad contributiva del sujeto pasivo.
En
Brasil, el principio de capacidad contributiva fue explícito, en la
Constitución de 1946, en su art. 202:
Art.
202. Los tributos tendrán carácter personal siempre que eso sea posible, y serán graduados conforme a la
capacidad económica del contribuyente.
En la
Constitución vigente, de 1988, el principio consta en el art. 145 y su párrafo
primero:
Art. 145. La Unión, los Estados, el
Distrito Federal y los Municipios podrán instituir los siguientes tributos:
(...)
§ 1º. Siempre que sea posible, los
impuestos tendrán carácter personal y serán gradados según la capacidad
económica del contribuyente, siendo facultado a la administración tributaria,
especialmente para conferir efectividad a esos objetivos, identificar,
respetando los derechos individuales y en la conformidad de los términos de la
ley, el patrimonio, los rendimientos y las actividades económicas del
contribuyente.
Según Costa,
los principios son imperativos constitucionales, no siendo correcto
considerarlos como meramente programáticos. El principio de capacidad
contributiva hoy está implícito también en otros principios consagrados en la
Constitución brasileña de 1988: el principio de no confiscatoriedad, el
principio de igualdad, el principio de razonabilidad y también en la garantía
constitucional del derecho de propiedad.
El
principio de capacidad contributiva, en Argentina, también figura entre los
principios de justicia contenidos en los límites constitucionales de la
potestad tributaria. Si bien la Constitución argentina no menciona expresamente
tal principio, la doctrina plantea su imperatividad a partir de la
interpretación de las cláusulas constitucionales de la igualdad fiscal – la
igualdad es la base del impuesto, según su art. 16, in fine – y de la aplicación específica de la igualdad general
(todos sus habitantes son iguales ante la ley, conforme el art. 16, en su
párrafo 2º).
En los
dos países, la consideración del principio de igualdad tiene, en su contenido, la
idea de una premisa y de un inalterable punto de partida para los razonamientos
de equidad, de justicia fiscal, de esencia y de propiedad definitoria, que son
necesarios para justificar la legítima referencia a la capacidad contributiva
como parámetro de incidencia tributaria.
En la
época actual, las mayorías políticas representan intereses económicos que se
reflejan en la ley que basa la dominación legalmente. Con esto, se deduce que
la justicia tiene un papel importante, al restablecer la equidad, imponiendo,
de nuevo, la tradición de los precedentes y jurisprudencia. La justicia puede
también practicar el control de los límites de la creación deliberada de nuevos
principios jurídicos o administrativos en la ley. Tales novedades, generalmente,
presentan un contenido utilitario inmediato y también sin cualquier compromiso
con las generaciones venideras.
Los
beneficios fiscales referidos en ese análisis, en su concesión por los gobiernos, por tratarse de una
dispensa de ingresos públicos deben, a su vez, también seguir criterios que, de
la misma forma, obedezcan a los
intereses públicos. Hace parte del programático, que las políticas públicas fiscales,
de forma que estén atentas a sus fines públicos, sean pautadas por principios
éticos que se fundamenten en la moral aplicable a la administración pública. En
ese capítulo, se analizarán, más allá de la propia capacidad contributiva,
algunas líneas de acción y fenómenos que interfieren en la capacidad
contributiva, tornando la incidencia más justa, o de modo contrario,
perjudicando la justicia.
Se pretende
aquí analizar, en la práctica, cómo ocurre el fenómeno de la generación y de la
pérdida de la capacidad contributiva. En esa tarea, se verificarán también alternativas
de interferencia en esa dinámica, por adopción de mejores elecciones en las
políticas fiscales practicadas por los gobiernos. Según lo que ha enseñado
Griziotti:
El
conocimiento de los efectos económicos de los impuestos y de los recursos
públicos, en general, contribuye para conocer las causas que modifican los
precios (…).
El precio en sí mismo,
que es apenas una de las variables monitorizadas por las políticas
públicas, tiene connotación
estrictamente económica pero su reflejo en el mercado tiene otras
repercusiones. Por tanto, el estudio de los efectos económicos está comprendido
en el conocimiento de la economía política. Se trata de una forma de injerencia
del gobierno en el mercado (la mano
visible del Estado). La interposición del poder público en el mercado
afecta directamente el bien común, ya que puede producir y al mismo tiempo
crear nuevas oportunidades de trabajo y de desarrollo individual y social.
Los
beneficios fiscales aquí tratados se refieren, básicamente, a las exenciones,
reducciones y otras formas de exoneración en que inciden, de forma general y
tienen un tratamiento de forma particularmente especial, cuanto a las
amnistías, condonaciones, perdones de deudas, que fueron listados en la
introducción.
La exención
comporta la exclusión temporaria de determinado hecho del campo de la
incidencia tributaria. La reducción
puede ocurrir en relación a la alícuota o en relación al valor económico
del hecho imponible (reducción del valor que sirve como la base de cálculo del
impuesto), se creando un valor artificial mayor o menor que el valor real, de
modo que la aplicación de la alícuota sobre un valor menor resulta en un
impuesto de valor menor, del mismo modo que la aplicación de la alícuota sobre
un valor mayor resulta en un impuesto de valor mayor. La práctica de esta
especie de reducción es un artificio cuestionable usado por los gobiernos
estaduales para no alterar el porcentual de incidencia de los impuestos, lo que
solamente puede ser hecho por el Congreso Nacional. La inmunidad es la existencia de una regla constitucional fija prohibiendo la incidencia
del tributo sobre determinado hecho o sobre determinado producto o servicio.
Esos tres
primeros casos (inmunidad, exención y reducción) tienen una regla común general,
según la cual solamente se aplican a los hechos posteriores a la fecha de la
ley que instituyó los beneficios, y hacen parte de la política gubernamental de
incentivos fiscales, cuando benefician el objeto de incidencia. De la misma
forma, cuando el gobierno retira el incentivo,
se entiende que no hay más interés en algún hecho, producto o servicio,
allá de la normalidad natural del mercado.
Las
amnistías se refieren al perdón de la multa fiscal que incide sobre hechos ya
ocurridos y cuyos impuestos no fueran declarados al fisco o, en caso de que ya
hubieran sido declarados, pero no fueron pagados. La finalidad de tal especie
de beneficio es la recaudación de más dinero para el Estado. A su vez, las
condonaciones tienen el mismo sentido de las remisiones y los perdones
fiscales. Los perdones de deudas, que, en Brasil, son llamados de “remissão” o,
en español, remisión (acto oficial de
remitir, perdonar), corresponden a la no cobranza de deudas de pequeño valor o
de deudas con fecha muy antigua o simplemente por la omisión del Estado fiscal,
se tornaron incobrables.
Esos últimos
tres casos (amnistía, perdón y condonación) son aplicables solamente a
determinados hechos que hayan ocurrido en fecha anterior a la de publicación de
la ley que instituyó tales beneficios. En cualquier caso, los beneficios sobre
hechos imponibles ya ocurridos (pretéritos) hacen parte de la política de hacer
más justa a la carga tributaria y recuperar la capacidad contributiva actual de
los deudores. Así, para todos los beneficios fiscales, se sugiere que,
solamente, sean concedidos en los casos en los cuales no hubo fraude. En eses
casos, la aplicación de los beneficios se daría después del transcurso del
tiempo equivalente al de la prescripción penal, excepto en el caso de la
existencia de interés social más significativo en alguna situación específica.
Esta es una aplicación de los principios éticos y de la moralidad pública.
En los casos
de buena fe, se considera que la concesión del beneficio ocurre para restaurar
las condiciones ideales de incidencia justa de los tributos. Además, según la
economía clásica, se concluye que los mejores impuestos son los menos ruines:
1) Los
de cota-parte más moderada;
2) Los
que acarrean el mínimo de estos encargos que pesen sobre el contribuyente sin
provecto para el tesoro público;
3)
Aquellos cuyo peso se reparte equitativamente;
4) Los
que menos perjudican la reproducción;
5) Los
que son favorables y no contrarios a la moral, esto es, a los hábitos útiles
para la sociedad.
Los cuatro primeros casos consideran la mínima interferencia en la
capacidad contributiva. El número cinco tiene un componente de política pública
relativo a la ética y a la moral, siendo basada en el utilitarismo social. Así,
las finanzas (de múltiples niveles de gobierno) tienen una estrecha relación
con la justicia (o la equidad), para los contribuyentes individualmente
considerados, que proveen financieramente los aportes necesarios, para que el
Estado realice el bien común. La capacidad contributiva, al mismo tiempo en que
representa la fuerza económica de la persona, también es el límite que puede
soportar la agresión al derecho de propiedad que la imposición representa en la
práctica tributaria estatal. Tal límite refleja también un indicativo de otra
frontera ética para el poder impositivo.
Cuando son analizados los criterios para verificación de la capacidad
contributiva, la mirada del pesquisidor se vuelca nuevamente a los principios
que basan la actividad de imposición tributaria.
La primera respuesta,
anterior a un análisis más profundizado, es que tal criterio no es tan evidente.
La noción legal de capacidad contributiva es abstracta y no permite una precisa
e inmediata visualización práctica. Su existencia es presumida con base en
hechos que apuntan alguna cantidad de riqueza.
Due ha
consignado que el principio de la capacidad contributiva brinda un criterio
económico para el establecimiento y la valoración de un sistema impositivo y
apunta tres formas utilizadas para tal fin:
1) El
rédito (generalmente ajusta por varios conceptos relacionados con el gasto
necesario a un nivel de vida dado);
2) La
riqueza o patrimonio personal;
3) El
monto de gastos ya sea en determinados bienes o en todos en general.
El rédito se
refiere al monto obtenido por la familia en determinado período de tiempo para
consumo o ahorro. La riqueza es el acervo de bienes acumulados por una persona
o familia. La referencia del monto de gastos es la suma gastada en consumo. Las
tres medidas son parámetros adecuados para obtener el nivel de bienestar
económico revelador de la capacidad contributiva del contribuyente. Aquella
persona que no posee capacidad contributiva no es contribuyente, de la misma forma que quienes no practican la
mercancía con habitualidad no es comerciante. Tal situación de incapacidad de hecho
excluye a la persona del universo de los contribuyentes. Sin embargo, en el
capitalismo, todos luchan para obtener ganancias, entonces es razonable deducir
que todos quieren alcanzar la capacidad contributiva. Pero el esfuerzo ocurre
en el sentido de obtener capacidad de consumo o adquisición de bienes.
Sobre esto,
la doctrina alemana trae la importante aseveración de Hensel:
La
medida generalmente aplicada a la capacidad contributiva es el valor, dado que
esta, más de las otras, toma en cuenta la oferta de capacidad del objeto
gravado, de soportar el tributo. Así en la posesión y sus especies hoy se
aplica pues casi exclusivamente a esta medida. La cuestión, qué debe entenderse
por valor fiscal, a los efectos de una ley fiscal, pertenece a las más difíciles
de toda la ciencia del derecho fiscal.
Pero, tal
medida es objetiva, y no lleva en cuenta el contexto económico del sujeto de la
obligación tributaria, ni considera otras variables incidentes. En ese sentido,
el mismo autor ha planteado que
(…) el
impuesto sobre la renta se presenta como esa especie fiscal, por la cual se
debe aplicar, en primera línea, el principio de fiscalidad según la capacidad
contributiva.
Por
consiguiente, los juristas tributarios, como Griziotti, consideran principios
económicos en la determinación de la capacidad contributiva. Luego, según tal
autor,
(…) las
manifestaciones de la capacidad contributiva, en relación con la riqueza, se
observan en los momentos de la adquisición,
del gasto y de la transferencia de riqueza.
No obstante, incluso en
ese caso, es necesario considerar el principio de la generalidad y la
característica de la progresividad, para que su incidencia sea justa en su
gradación personal.
Otros
autores de la doctrina italiana han considerado el principio de capacidad
contributiva desde otra perspectiva. Como ejemplo, se puede referir a Vanoni,
quien ha destacado que:
Los
mecanismos de regularización tienen como primero objetivo la recaudación
inmediata de dinero para el Estado. Los efectos de tales mecanismos pueden o no
afectar de forma eficaz la realización del bien común.
Los casos de
evasión o de fraude relacionados con el pago de los impuestos, en una coyuntura
normal, son las excepciones a la regla. Si tales casos de evasión se vuelven
numerosos, hasta que se transformen en la regla, y no la excepción, la
situación será, entonces, preocupante para los gobiernos. Ese estado de
anormalidad puede indicar la deficiencia del sistema impositivo y también puede
ser la señal de ausencia de capacidad
contributiva. Las dos hipótesis requieren la intervención del Estado para hacer
cambiar la tendencia y para hacer que la recaudación sea efectuada con
normalidad, y sin presión exagerada sobre el patrimonio de las personas.
En ese
sentido, acerca del contexto brasileño, se ha señalado que:
La
conturbada trayectoria de los sistemas tributarios brasileños, desde el tiempo
del descubrimiento hasta hoy, es una función nítida de los acontecimientos
históricos por los cuales pasamos, generando inestabilidad e insatisfacciones
que acabaron, caprichosamente, provocando bajos índices de eficacia social.
Esa trayectoria empieza
por la explotación colonial en la que el imperio portugués no respetaba ni la
capacidad contributiva ni la dignidad del individuo. Con la independencia de
Brasil se instaló la monarquía, cuyo rey fuera irresponsable ante al pueblo y
cuyos tributos incluían beneficios basados en privilegios. Hoy, en el contexto
de la democracia republicana, la ética gubernamental es exigida por la sociedad
civil, de modo general, y hace parte integrante de la legitimidad de la
representación política.
Los
beneficios son bien venidos cuando tienen por fin alcanzar alguna especie de
bien común o tengan algún efecto social deseado. La práctica de la justicia
tributaria no puede perder la mirada en la efectiva capacidad contributiva. Un
ejemplo es la creación de nuevos puestos de trabajo.
La creación
de nuevos empleos y nuevas oportunidades de renta para las personas puede, efectivamente,
representar una perspectiva de libertad a partir del desarrollo económico. La
política de desarrollo ha de implicar un deber
ser que incluye también el desarrollo social. Existen indicadores que
apuntan la existencia de insatisfacción y falta de perspectiva de los jóvenes
en países como Brasil y Argentina. Como ejemplos, pueden ser referidos la continua
inmigración de jóvenes para los países desarrollados y también el control
rígido de la inmigración por parte de los países receptores de inmigrantes. Eses
hechos reflejan, no solamente la pobreza y la falta de perspectiva de una vida
más digna en los países no desarrollados, sino también la condición de
explotación al cual ellos son sometidos. Uno de los factores que presionan ese
sentimiento de desánimo para con la patria madre es la injusticia tributaria.
Por tanto, en cambio, la capacidad contributiva también puede ser vista como un
indicio de vida digna y de prosperidad. Así:
Esa posibilidad/deber de cada uno de
contribuir para el costo del Estado determinará, ipso facto, la medida del sacrificio individual que él puede,
legítimamente, hacer requerimiento, para no poner en riesgo la continuidad del
influjo de los medios necesitados, destruyendo la célula productora de esos
recursos, y también aquí, frustrar el mantenimiento estatal. Se establecen así
las bases lógicas del principio de capacidad contributiva como fundamento del
tributo y esto tiene que ver con las convicciones más profundas de la
ciudadanía y del Estado de derecho. Fritz Neumark relata que, hasta el siglo
pasado, se tributaban también las clases pobres, las más pobres, por así decir,
con lesión evidente al mínimo necesario para la existencia fisiológica, siendo
que hoy, y de esto él es testigo, “en los países considerados desarrollados (…)
la parte principal de la imposición es limitada a las personas que tengan
alguna capacidad contributiva”.
El pacto
social incluye la dignidad del ciudadano. Una vida digna genera excedentes de
renta que resulta naturalmente del esfuerzo personal del ciudadano. Los
impuestos indirectos sustraen y afectan de forma objetiva y aritmética la renta
de las personas, sin atención hacia la capacidad contributiva.
No se puede
afirmar que hoy no existe tributación para las clases más pobres. Los impuestos
indirectos sobre las mercaderías de primera necesidad constituyen una
tributación injusta incidente sobre tales clases. En el Estado de Santa
Catarina, en Brasil, se creó un beneficio de reducción de la incidencia del
ICMS (Impuesto sobre la Circulación de Mercaderías y Servicios) sobre productos
de lo que se llama “cesta básica”,
que es un grupo de productos consumidos en la alimentación diaria del pueblo.
Es un beneficio justo, considerando que su participación en la renta de los más
pobres es más significativa. Esa especie de beneficio fiscal, de naturaleza mas
subjetiva, provoca la implantación de un
tenue efecto de progresividad en la incidencia tributaria, cuando visualizada en su conjunto. Para ilustración
del tema, se puede referir la doctrina portuguesa sobre la capacidad
contributiva:
En
Portugal, resaltó Alberto Xavier, que la capacidad contributiva es el contenido
positivo del principio de igualdad; más recientemente, el Maestro enseña que
los principios de generalidad, de capacidad contributiva y de legalidad
asumieron, para más allá de la expresión constitucional, una profunda unidad
sistemática, se constituyendo en la propia emanación del Estado de derecho del
dominio de los tributos.
Ahora se
pregunta: ¿hasta qué punto la incapacidad de una persona de pagar los impuestos
tiene relación con la capacidad contributiva en su concepción constitucional?
¿Y la recuperación de empresas insolventes es una forma de restablecimiento de
la capacidad contributiva?
Según Dewey, la
lucha por la vida y la supervivencia del económicamente beneficioso es la forma
más drástica de darwinismo social. El
papel de los gobiernos, usando la expresión de Mendel, es hacer con que la
justicia fiscal sea el trazo dominante,
manteniendo en recesión (decrecimiento) los aspectos negativos, como la
concentración de renta y, de una forma general, las situaciones de injusticia
fiscal. O sea, la insolvencia puede atingir tanto a las personas individuales
como a las empresas y sociedades colectivas.
Las empresas
insolventes, en principio, no son recuperables. La única vía de recuperación
sería lograr que ellas se vuelvan solventes, siguiendo algún procedimiento
inmediato que venga a ajustarlas, de forma positiva, dándoles una nueva chance.
Si la mayor parte de la deuda es compuesta por tributos, la oportunidad y la conveniencia
de recuperación está en las manos del Estado, dependiendo de su implementación
de la ética pública y del interés social en hacerlo. En ese aspecto, la política
fiscal debe considerar las variables económicas, sociales y éticas. Se
entiende que las reglas hoy existentes
en Brasil sobre recuperación judicial de empresas, que no es el tema de este
trabajo, tratan adecuadamente eses casos.
Por consiguiente, a continuación, se hace un
análisis de los indicios de pérdida de la capacidad contributiva que pueden ser
observados, considerando los aspectos éticos y de justicia fiscal aplicables a
los beneficios concedidos a los contribuyentes deudores de impuestos.
Desde otra
mirada, es posible el análisis de algunos criterios racionales que han sido
referidos por Alurralde,
que pueden medir la situación particular de un contribuyente. Un ejemplo básico
es aquél de la persona que no trasladó para el precio el valor del impuesto
incidente sobre la venta de productos.
Puede ocurrir la situación de que su patrimonio no sea suficiente para
el pago del monto debido en varios años de actividad. La deuda es, entonces,
mayor que la capacidad contributiva del sujeto. Hay una especie de incapacidad
contributiva corriente en la que el sujeto no consigue trasladar al precio (ya
con el monto del impuesto incluido), el margen de ganancia necesaria para
mantener el negocio. En los casos mencionados, la incidencia del impuesto puede resultar confiscatoria,
cuando el pago del impuesto resulta en la disminución del patrimonio de la
persona. Esto equivale a decir que la empresa está operando con continuo
perjuicio financiero. Tal situación puede llevar el negocio a una estagnación,
inviabilizando su explotación económica.
Sin embargo, si los gobiernos son orientados por el deber ser de los postulados éticos ligados al bien común, deben
estar atentos a los casos en los cuales no es más importante el incentivo a
ciertas actividades o productos cuyo mercado no mas acepta por no mas atender
las demandas de consumo actuales.
En la
actividad de determinación de la capacidad contributiva, todo elemento de costo
excluye y debe restarse del cálculo de la riqueza imponible, para no reducir el
nivel de vida individual, ni la situación económica de las empresas. Del mismo
modo, las remuneraciones necesarias de los factores de la producción no tienen
capacidad contributiva. Esta ha sido la declaración de Griziotti, en su teoría
general del impuesto.
Así, la exagerada presión en la remuneración de los factores de la producción y
los trusts representa concentración
de renta que implica la disminución de la capacidad económica de las demás personas
que actúan en el mercado. En este caso es necesaria la actuación gubernamental
para restablecimiento de la libre competencia.
Una de las
formas de recuperación de empresas insolventes es la adopción de una política de
devolución de los tributos a los contribuyentes que tengan su continuidad
operativa comprometida por factores ligados a la tributación. En Brasil, la
antigua ley de falencias fue sustituida por la nueva ley de recuperación
judicial de empresas. Pero, cuando una empresa necesita de ese tratamiento, su
imagen en el mercado puede sufrir perjuicios. Una política tributaria de
incentivo que le devuelva la capacidad contributiva puede también lograr la
recuperación de la competitividad de ella en el mercado. Entretanto, tal
política debe considerar el criterio de
generalidad, se evitando, así, la excesiva subjetividad, porque esta
última trae la necesidad de nuevos e indeseables procedimientos
burocráticos.
En una
democracia, es normal un ambiente de competencia en el mercado. Y la
competencia existe también entre los gobiernos provinciales y municipales.
Tales gobiernos intentan atraer las nuevas empresas y los nuevos
emprendimientos, que generarán nuevos empleos y prosperidad económica a las
regiones. Algunos analistas económicos y
políticos consideran tales hechos como parte de un contexto que llaman de guerra fiscal.
La
Constitución brasileña vigente establece que cabe a la Ley Complementar regular
la forma como, mediante deliberación de los Estados y del Distrito Federal, exenciones, incentivos y
beneficios fiscales relativos al impuesto ICMS serán concedidos e revocados (art.
155, XII, g).
Atendiendo
al comando constitucional, la Ley Complementar nº 24/75, que tiene recepción en
la Constitución brasileña de 1988, establece la forma, según la cual serán
concedidos, de modo válido, en las operaciones y las prestaciones de servicios
con incidencia del impuesto ICMS, las exenciones, las reducciones de la base de
cálculo, las devoluciones del impuesto, las concesiones de créditos presumidos
y cualesquier otros incentivos o beneficios tributarios o financieros de
carácter fiscal, los cuales impliquen reducción o eliminación, directa o
indirecta, del respectivo encargo al contribuyente del impuesto (conforme el art.
1º de la Ley Complementar nº 24/75).
En Brasil,
no obstante, no todos los Estados federados respetan la determinación del texto
constitucional y de la Ley Complementar citada. En eses casos, los mismos
Estados se avocan el derecho de respuesta. En ese contexto brasileño, en el
Estado de Santa Catarina, ocurrió el dictado de la Ley nº 10.297/96, cuyo art.
43 así ha dispuesto:
Art. 43. El Poder Ejecutivo está autorizado, siempre que
otro Estado o el Distrito Federal conceda beneficios fiscales o financieros de
los cuales resulte reducción o eliminación,
directa o indirectamente, de encargo tributario, con inobservancia de lo
dispuesto en la ley complementar de que
trata el art. 155, § 2°, XII, g, de
la Constitución Federal, a tomar las medidas necesarias para la protección de los
intereses de la economía catarinense.
El
hecho de la reacción, previsto en la legislación tributaria del Estado de Santa
Catarina, en Brasil, es llamado de guerra
fiscal. El resultado de ese tipo de embate entre los Estados federados
favorece a los lobbies del
centralismo tributario. Este es un hecho que genera mayor injusticia fiscal y
más discriminaciones sociales y regionales. El centralismo fiscal es
atentatorio de forma flagrante contra la autonomía de los Estados y la propia
federación, al asentir con una falsa prioridad a los pequeños.
Por
otro lado, es notorio que no más que uno por ciento de las empresas nuevas
cierran sus actividades por motivos ligados a la carga de impuestos. El
centralismo que muestran algunas políticas, tales como la del “Simple Nacional”,
en el cual son encuadradas las pequeñas empresas, refleja la disminución de la
equidad tributaria por ignorar la coyuntura regional y la realidad local.
Actualmente,
la tramitación del proyecto de Emenda Constitucional de la Reforma Tributaria
brasileña también contiene políticas centralistas que son apoyadas por los
órganos de comunicación en masa y por las grandes corporaciones. Se percibe que
tales políticas pretenden reducir los centros de influencia y de lobbies, con un nuevo fervor al
positivismo formal. Tal tendencia se trata de un nuevo efecto maléfico de la
globalización.
Existen
varias formas de obtener datos al respecto del mercado en el cual actúa una
empresa estudiada. Se puede recurrir a los institutos de investigación, a las
entidades oficiales de administración económica y tributaria o hasta inclusive
a organizaciones no gubernamentales que desarrollan y mantienen alguna especie
de índices que puedan proveer las informaciones necesarias para la decisión
política tributaria. Entretanto, la principal y más valiosa fuente de datos son
las investigaciones académicas, sean monográficas, disertaciones o tesis, por
no ser determinadas por influencias políticas y porque se tratan de trabajos
independientes.
Un
ejemplo de trabajo de maestría ha sido el de Santos,
en el cual se encuentra la referencia importante según la cual no más que uno
por ciento de las empresas que quiebran en Brasil por insolvencia tienen como
causa de su cierre, la carga tributaria. Además, se puede recurrir a los datos
de las publicaciones de autores que desarrollaron temas referentes a la hacienda pública, tal como es el caso de
Due, de Buchanan y de Musgrave, así como de economistas que trataran
adecuadamente el tema tributario en sus proposiciones.
Existen
dos tipos distintos de evasión tributaria. Primero, la evasión que genera renta
adicional; segundo, la evasión que tiene por objetivo la competencia de precios
en el mercado. En ese último caso, la persona o la empresa puede volverse
insolvente, si el Fisco llegara a detectar las irregularidades y exigiera los
pagos no efectuados, con los acrecentamientos legales. La dificultad está en
que los impuestos no pagos fueron deducidos en los precios, siendo que los
beneficios de la exclusión ilegal del impuesto fueron repasados al consumidor
final, en el final de la cadena productiva. En el primer caso, no se genera
insolvencia, porque los impuestos ya fueron capitalizados, luego no habrá
problemas económicos generados por la evasión, aún cuando el Fisco venga,
posteriormente, y audite las cuentas de impuestos. Evidentemente, ese tipo de
análisis es de naturaleza económica.
Pero, es
también necesario el abordaje de la justicia tributaria, para que sea posible
el tránsito entre el ser y el deber ser en el ámbito del presente
análisis crítico.
Por consiguiente,
es más prioritario el análisis del ajuste a la igualdad en caso de crisis,
insolvencia o quiebra. En la nivelación, hay de buscarse un modelo de
normalidad, para que sea posible evaluarse la distancia entre el caso concreto
normal y aquél que se encuentra analizado en la crítica. Así, serán,
consecuentemente, considerados los aspectos de la justicia fiscal y de lo que
consta en la política programática y la conducta obligatoria en la actuación
política específica, dentro de los principios éticos aplicables. Sucede que es
necesario analizar si el resultado de la dirección pretendida será de justicia
fiscal.
4.3.1 EL DEBER SER DE LOS TRIBUTOS
En ese parte
se tratará del análisis del contenido de propuestas surgidas, en la dirección
de una justa racionalidad fiscal, como un deber
ser y como una sugerencia de Política Jurídica basada en los planteamientos
efectuados, que son las inferencias obtenidas, para llegarse a las conclusiones
finales.
Para llegarse
hasta las conclusiones relacionadas al tema, hay que considerar los estudios
económicos ya existentes, so el prisma de la justicia fiscal, considerada como
medio para conseguirse el bien común. La racionalidad de las prácticas
recaudatorias siempre será uno de los medios para alcanzar los fines del Estado.
En ese
sentido, conviene destacarse que,
(…)
como indicara Juan Bautista Alberdi, “no puede haber gobierno gratis, ni debe
haberlo por ser el más caro de los gobiernos”.
Eso relieva el
carácter no sancionador de las normas de imposición. El deber de contribuir es
un deber ciudadano y/o una sanción.
En el análisis ético de la imposición, hay que considerarse no solamente los
principios relativos a los ingresos tributarios, sino también los principios
relativos a los gastos públicos. La filosofía del programa de educación fiscal,
adoptada por la Receta Federal de Brasil y el Estado de Santa Catarina, en Brasil,
refleja tal perspectiva. La necesidad de gastos determina el monto del ingreso
en el Presupuesto Público y, por consecuencia, la carga tributaria y su
recaudación.
El ético
y el moral de la tributación están justamente equilibrados entre los dos polos
de aquella referencia de Alberdi. Pero, el orden normativo siempre puede
transformar la realidad social para mejorar la situación de las personas. Este
es apenas uno más de los componentes de la motivación de la acción comunitaria,
generalmente menos efectivo, que la energía que emana de las fuerzas
económicas, para las cuales, según Weber, la elusión de leyes, en el campo
económico, es fácil de encubrir.
Un
análisis, que ha sido conducido por Araújo, trata las medidas gubernamentales
adoptadas con dirección a la justicia fiscal, como las que son lo que la
presente autora llama de “instrumentos de inducción del desarrollo económico”.
Además, se destacan en su análisis: (a)
concesión de ventajas fiscales; (b)
adopción de sistemas de asociaciones entre el público y el privado (PPP = parceria público privada); (c) instancias de participación y
negociación de políticas públicas; (d)
financiamiento de acciones y promociones de la ciudad como comunidad; (e) desburocratización; (f) creación de programas de incentivo
con estructuras flexibles.
Entre tales
medidas de política pública, la primera hace directa referencia al tema en
examen, una vez que inherente a las ventajas fiscales, en el contexto abordado.
Como experiencias brasileñas recientes, la misma autora ha destacado: (a) creación de instituciones de crédito
comunitario; (b) adopción de
políticas fiscales específicas dirigidas para viabilizar el financiamiento de
acciones del poder público; (c) inversión
en el reconocimiento internacional (promoción, divulgación, etc.).
El
segundo ítem incluye, en su parte inicial, la consideración de las políticas
fiscales, las cuales son medios de desarrollo social. Mientras que son
necesarias políticas fiscales adecuadas a los fines ligados al bien común, la
legitimidad de tales políticas supone alguna especie de acuerdo social.
4.3.2 EL
PACTO SOCIAL
En principio,
el pacto social es la legítima expresión del poder constituyente originario.
Para Del Vecchio, la base de la doctrina del contrato social de Rousseau es que
(…) la
libertad misma se ejerce, en efecto, cuando ésta señala sus propios límites; y
la obediencia a la ley consentida es una confirmación y no una negación de la
libertad.
Como ha señalado
Schmitt, la Constitución es la decisión política fundamental o de base. En la Constitución están firmados los
limites de da libertad de los individuos que componen la sociedad y también las
garantías de los derechos, principalmente el derecho de la libertad. Allá del
pacto social, los ciudadanos tienen la libertad de firmar contratos
individuales entre sí, en sus varias modalidades.
Para
Furtado, la sociedad anónima y la cooperativa son mutaciones en la evolución
del capitalismo, que reflejan la capacidad creadora del hombre. Luego,
(…) la
creación de nuevas formas sociales es ciertamente inseparable de un sistema de
valores.
Son innovaciones de la
especie referida, los fondos de pensiones que se destacan por ser
(…)
gestionados por una nueva raza de capitalistas, los anónimos y desconocidos
empleados asalariados.
En efecto, la
imprescindible legitimidad presupone la conciencia de los fines del pacto
social. La organización social es el sujeto generador
del pacto social y las formas de organización crean la fuerza económica
institucionalizada dentro de los límites de la libertad. Tales límites están presentes de forma
material en la burocracia.
Las
exigencias burocráticas, para su funcionamiento, son la forma de control social
sobre tales personas colectivas de interés social. El neoliberalismo actual
contrasta con la idea de control social, representando, de una cierta forma, el
retorno del patronazgo y del que Weber llama condotieres políticos.
De la desburocratización, que es muy defendida en todos los cuadrantes, puede
resultar una especie de retorno al liderazgo carismático, referido por Weber,
cuya autoridad es inherentemente inestable, en la cual el hombre no puede separarse
de su puesto.
En Brasil,
se habla mucho en “clase política”, cuando tal tratamiento trae una
contradicción con la idea de la revolución liberal burguesa, en la cual los
políticos deben ser los legítimos representantes de las clases sociales. Este
es un mal de la reelección secuencial para los cargos políticos, cuyo efecto
práctico es crear una dependencia personal del político profesional de la
política, generando una situación de desvinculación de los representados y
también un aislamiento de su partido político de origen. Por eso, la presente situación
envuelve la consideración ética, en la cual se impone la defensa de la
revocación de la disposición constitucional que permitió a posteriori, en Brasil, la reelección.
Además de los parámetros
políticos y de sus variables, el principio de la eficiencia de los servicios
públicos incluye la necesidad de carácter ético, de adopción de los criterios
de la administración científica en sus procedimientos.
La ciencia es buena consejera
de los poderes públicos en sus atributos ejecutivos y legislativos y
(…) nadie puede
asesorarlos con más desinterés e imparcialidad que las facultades, centros de
estudio donde se trata con esfuerzo de
descubrir la verdad práctica, sin preocuparse de fines partidarios o
personales.
Eso refleja la teoría
pura del derecho, transmitida por Kelsen, en la cual la ciencia no tiene
compromiso con valoraciones (sean sociales, políticas o ideológicas). Pero, las
teorías son importantes, pues, el mismo Jèze ha dicho que
(…) la simple
práctica sin conocimiento científico, es el empirismo,
y la rutina.
Entretanto, ellos, de per se, no traen cambios para mejor,
siendo necesario descubrirse y adoptarse principios científicos de la teoría
general en las situaciones problemáticas particulares.
Para Jellinek y la
mayoría de los autores alemanes, conforme ha referenciado Rothmann, el
principio básico del cual son decurrentes los demás aspectos específicos de la
legalidad tributaria es el principio de la legalidad de la administración
pública (Gesetzmaessigkeit de Verwaltung).
Así, todos los actos
administrativos onerosos del Estado, que tienen el carácter de intervención en
la esfera jurídica del individuo, deben formar parte de las autorizaciones
constitucionales formalmente expresas. Luego, se puede deducir que el hecho
imponible de los impuestos tiene su vinculación al principio de legalidad
directamente vinculado al Estado de derecho. De esa forma, el nacimiento de la
obligación tributaria también está vinculado al principio de legalidad, en su
modo específico y de conformidad con el hecho imponible.
Otra deducción obligatoria de ese
corolario es que el hecho imponible es de naturaleza económica, siendo un hecho
de la vida real, así como los demás supuestos del hecho de la tributación. Se
insiere, además, en el parametro de la legalidad de los actos de administración
pública, la observancia de la capacidad económica o contributiva del sujeto
pasivo de la incidencia de los impuestos. El exceso de exacción no atiende al
principio de legalidad general de la administración pública, y, en definitiva,
el principio de legalidad específico de la incidencia tributaria. La
consecuencia del exceso de exacción, cuando este problema está presente en la
norma, es la ausencia de legitimidad en
la imposición. Esta situación transfiere la legitimidad para la reacción del
pueblo por medio de la desobediencia civil, incentiva los fenómenos de la
evasión y la elisión, y también puede propulsar
cuestionamientos de la constitucionalidad de la ley. Otra consecuencia que
puede ocurrir es la pérdida de la capacidad contributiva. La recuperación de la
capacidad contributiva puede ser efectuada por medio de beneficios fiscales.
La
baliza ética se insiere en el espacio de la libertad, pues, en los límites y en
la “justa medida” (de la primigenia ética griega),
se encuentra la seguridad de la vida social en comunidad. Así, la práctica gubernamental debe ser parte
de un proyecto colectivo y comunitario, sin la interferencia ilegítima de los
interese personales. Es importante
descollar la cita de Alberdi:
El
poder de crear, de manejar, de intervenir el Tesoro Público, es el resumen de
todos los poderes. En la formación del Tesoro puede ser saqueado el país,
desconocida la propiedad privada y hollada la seguridad personal; en la
elección y cantidad de los gastos, puede ser dilapidada la riqueza pública,
embrutecido, oprimido, degradado el país.
Es de
suma importancia reiterar que se trata aquí de un límite ético justamente
porque se trata de la manipulación de recursos públicos, cuando se descartan
los ingresos a favor de una persona o un grupo específico de ciudadanos en
cierto contexto geográfico o económico.
Para la
fijación de criterios éticos, también se debe considerar el factor tiempo, en
el sentido de la conveniencia y de la oportunidad que, de la misma manera,
atienden a la ética contenida en el pacto social. El planeamiento es una forma
de garantizar el control social del cumplimento de las metas de naturaleza
social que deben formar parte de cada programa de beneficio fiscal. El planeamiento
y el costeo de la actividad gubernamental utilizan, como medio principal, el
Presupuesto Público.
Villegas
ha mencionado, entre las finalidades extra fiscales de la concepción actual de la actividad
financiera estatal, la modificación de la estructura en la distribución de los
patrimonios y de las rentas.
Esto es un instrumento para promover la disminución de las desigualdades
sociales y regionales, ya referenciadas, que se encuentran en forma
programática en las constituciones. Pero,
él también ha resaltado que:
En
referencia a estas finalidades extra fiscales, nuestra opinión es adversa a su
utilización asidua y exagerada. Por lo pronto,
estas medidas en materia tributaria suelen estar en pugna con los
principios de la capacidad contributiva y de la generalidad.
Las
políticas extra fiscales deben ser planeadas y aplicadas en un horizonte más extenso que contemple la
seguridad jurídica y la justicia, que, en su suma, forman el contexto de la paz
social. Lo justo en este contexto tiene inspiración ética. Por su extrema
importancia, conviene mencionarse, como ejemplo, algunos de los riesgos de las
medidas extra fiscales, que suelen, según ha dicho Villegas,
quebrar los valores de raigambre constitucional:
1)
Traen brechas y quiebras en el sistema tributario y financiero general, que
pierde consistencia y homogeneidad. Los tributos se erosionan y son más difíciles de controlar.
2)
Existe el grave peligro de que grupos gobernantes o con influencia en el poder
promuevan actividades en las que estén personalmente interesados, con
prescindencia de las reales necesidades públicas.
3) Son
medidas que fomentan la corrupción y la evasión. La experiencia argentina en
cuanto a regímenes promocionales ha sido negativa.
4)
Desfiguran los institutos financieros y
especialmente los tributos, originando el peligro de hacer olvidar su verdadera
esencia, que es la de lograr ingresos para la cobertura de gastos.
El remedio
siempre debe ser por tiempo y espacio limitados, o se transformará en veneno,
interfiriendo, negativamente, en la economía del país, provincia o municipio.
Si los efectos extra fiscales de la grabación no son controlados, ellos pueden
promover la ampliación de la injusticia fiscal inherente a la situación ya
instalada, que es de una concentración de renta y amplias desigualdades
sociales y regionales, que tanto pugnan con los valores de raigambre
constitucional. Por falta de un criterio definido y controlado socialmente, la
tributación ha confirmado la ley de Pareto, no cumpliendo su objetivo
programático de eliminación de las desigualdades sociales y regionales, al
contrario, los sistemas tributarios, verbi
gratia, el que vigora en Brasil, han resaltado la progresiva desigualdad y
concentración de renta.
Muchas veces
se torna necesaria, como ya referido, una interferencia del Estado en el
mercado, que tiene por fin la recuperación de la capacidad contributiva. Pero,
conviene analizar, con criterio, el momento correcto y la real conveniencia de hacerlo.
Se observa
un hecho común en el mercado: una selección natural de las empresas que tienen
mejor desempeño frente a la competencia de otros agentes. Entretanto, existen
otros factores que actúan en el mercado, provocando perjuicios a los actores
cuya competencia sigue las leyes naturales. En ese contexto: el monopolio, los trusts
y los carteles, siguiéndose que su
competencia desleal interfiere en las oportunidades de ganancia, desviando o reservando,
de alguna forma, esas chances de obtener ventajas monetarias, solamente para
beneficio de pocas empresas privilegiadas.
Esa
consideración es enfatizada en vista del fin social del tributo, siendo razonable plantear que los gobiernos tienen
el deber de interferir en el mercado para mantener la libre competencia entre
las personas y proporcionar condiciones para la realización de la justicia
fiscal. Sin la injerencia de los gobiernos, con su mano visible, la mano
invisible de Smith no siempre opera de manera razonable.
Acerca de eso,
Bujanda
ha propuesto un concepto razonable de la capacidad contributiva que, por su
lógica y el criterio de justicia en su aplicación, es adecuado para ser usado
como el concepto operacional, en ese
presente análisis:
(...)
la distribución de la carga impositiva se actúa en el mundo moderno con el
apoyo del concepto de capacidad contributiva, entendida esta última como
capacidad económica de los miembros de la colectividad. La adopción del
expresado criterio distributivo responde a exigencias lógicas y de justicia que
parece imposible eliminar.
Sin
embargo, cuando se habla de los estímulos o incentivos fiscales, Bujanda ha
alertado de que ellos
(...)
no son – contemplados desde el plano estricto de la justicia tributaria – sino
excepciones al principio de la capacidad de pago como criterio rector en la
distribución del tributo.
Eso
puede ser entendido como necesario para recuperación (restablecimiento) de la
capacidad económica, cuando este factor económico ha sido perdido, o pueden
servir para su mantenencia, cuando las circunstancias de coyuntura ocasional se
presentan con riesgo de su pérdida. Luego, el mismo autor ha dicho que:
Ante
todo, debe aclararse que los estímulos o incentivos fiscales no pueden
reputarse constitucionalmente legítimos en los países en que el Código político
fundamental consagre el principio de la capacidad contributiva – más que en el
supuesto de que las desgravaciones de signo estimulante vayan acompañadas de
otras que, en una fase distinta de la actividad o de la posición económica de
los sujetos restablezcan la equitativa distribución de la carga impositiva,
parcial y temporalmente quebrantada por el estímulo concedido.
Por
consiguiente, eso implica decirse que, debe haber una compensación estimulante
a los que, al mismo tiempo de la concesión de incentivos fiscales y
desgravaciones, no los necesitaban, pues no dependían de tales beneficios en el
tiempo en que fueron concedidos. Tal compensación debe ser también considerada
para los contribuyentes, de modo general, que suportan la carga impositiva sin
beneficios, para que no haya la concurrencia desleal de los beneficiados. Ese
problema es de naturaleza económica y su análisis debe llevar en cuenta que las
eventuales compensaciones pueden también resultar en la mantenencia de la
incapacidad de competencia por parte de los que recibieron los beneficios
fiscales.
Así, se
considera la situación de quien nada debe al Estado, cuando se implementa una
ley de perdón fiscal de las deudas no cumplidas en los plazos legales. Lo más
común, en términos equitativos, es la concesión de plazos adicionales para el
pago de los tributos corrientes, para quienes no tengan deudas tributarias
impagas. Es el procedimiento adoptado para restablecer la igualdad y también
para disminuir la posibilidad de la erosión de la ley.
Es de
actualidad el planteo de Sevegnani, cuando ha dicho que:
Salvo
algunas situaciones motivadas por contingencias excepcionales, las amnistías
profundizan más las injusticias en el sistema tributario y generan resistencia fiscal.
Aunque las administraciones públicas busquen, a través de esos mecanismos,
reducir también el monto de las deudas acumuladas a largo de los años y
facilitar la solvencia de los contribuyentes deudores, ese mecanismo produce
colaterales peores que los beneficios pretendidos.
Su validez
está en facilitar la solvencia de los que deben tributos, lo que corresponde a
la recuperación de la capacidad contributiva, en muchos casos, en los cuales
sería imposible al contribuyente reducir su capital, a favor de un pago substancial
de impuesto atrasado. Pero, cuando la carga tributaria es injusta, también
genera resistencia (legítima) y presiona el aumento de las desigualdades
sociales y regionales.
En
Brasil, la concentración de rentas y los monopolios y carteles de mercado o
financieros, que abarcan la mayor fracción de las ganancias, provocando injusticia fiscal, crean la necesidad de que
constantemente el gobierno lance políticas especiales de disminución de la
desigualdad y tratamiento diferenciado en relación a los micros y pequeños
empresarios (especies de personas jurídicas de pequeño y medio porte)
comerciales e industriales. Pero, la propia injusticia fiscal genera más
desigualdad. Por tanto, defender el sistema tributario actual sería lo mismo
que defender la desigualdad. Los beneficios e incentivos fiscales están, cada
vez más, sufriendo presiones, para que contemplen un contrapunto a las personas
que no son sus destinatarios, con obediencia al principio de igualdad. Hay que
tener cuidados, para que el referido contrapunto no implique la mantenencia de
la desigualdad, que es buscada con el beneficio fiscal.
Como las
empresas de mayor porte y las pequeñas (y micro) siempre están siendo
beneficiadas por el poder económico y político (vinculado a intereses), la que
más paga tributos es la clase media. Aclaratio
terminis, clase media, en el entendimiento de Weber, es una clase
heterogénea situada entre el que él ha llamado de clase propietaria positivamente
privilegiada y toda suerte de clases negativamente privilegiadas.
La clase
media puede ser considerada el universo de personas que representan los 80% que
no ejercen el control (monopolio) del mercado, ni concentran la renta nacional,
excluyéndose la clase de personas con inferioridad de condiciones, de baja
renta o desempleados.
Sin
embargo, los beneficios concedidos para los micros y pequeños empresarios, en
general, son aparentes y no proporcionales a la publicidad que se hace de
ellos. El micro emprendedor individual actuaba en el mercado bajo la
informalidad. Con las últimas reformas en el sistema tributario brasileño, él
podrá hacer valer sus derechos de acceso al crédito bancario y actuar en
condición mejor, teniendo todos los derechos (y deberes) que un empresario o
una persona puede tener acceso, cuando está en situación de plena legalidad.
Así,
cualquiera que sea la reforma tributaria propuesta, si se consideran los grupos
de interés involucrados, nunca se llegará a obtenerse un sistema de recaudación
justo, sin reformas estructurales amplias y paradigmáticas, es decir, sin un
cambio drástico en las estructuras sociales. En la práctica, ocurre la
situación de desorganización de las personas que forman la clase media. Por
otro lado, se registra la mejor organización y una mayor fuerza de
representación de las empresas y de las personas que ya detienen una especie de
monopolio de los beneficios fiscales. Estos últimos mantienen los más fuertes lobbies en las casas legislativas
federales, provinciales y municipales, con el objetivo de mantener sus
privilegios tributarios. Esto forma parte de la democracia, mientras que sea
otra especie de darwinismo social que es responsable, en gran medida, por la
injusticia fiscal reinante.
Inclusive
el esfuerzo gubernamental de recaudación produce mayores desigualdades sociales
y regionales, lo que marcha, en sentido contrario, a las premisas de la
Constitución brasileña, cuando ella tiene, como programática, la disminución de
las desigualdades sociales y regionales.
La
necesidad de ética, en las políticas públicas de tributación, está direccionada
para el fin de la actividad gubernamental y, en definitiva, para el fin del
Estado democrático. Las representaciones
sociales acontecen muy lejos de la actividad legislativa y no siempre tienen
alguna especie de influencia en la elaboración de las leyes que tratan de la
materia tributaria.
Buchanan
ha justificado los requerimientos de ética del elector:
(…)
en el mundo real, los individuos no parecen efectuar elecciones fiscales. Se
limitan a elegir “líderes”, que a su vez adoptan decisiones fiscales.
El sufragio
universal presupone la máxima confianza en la delegación de los representantes
políticos del pueblo. En ese contexto, la falta de ética es sinónimo de falta
de lealtad.
En un
análisis panorámico, ya es posible concluirse que la falta de ética en la
economía política se situaría, justamente, en la relación con las empresas
mayores, de modo general, y los grupos organizados, continuamente beneficiados
por el sistema vigente, sea por su representación más efectiva, sea por su
fuerza económica. Los medios de
comunicación, de modo general, no denuncian tales prácticas abusivas, porque
ellos también tienen intereses económicos relacionados con los actores con
poder de manipulación en el mercado político.
Existe
otro límite ético para las condonaciones y las desgravaciones tributarias que
demanda un previo análisis económico: si son concedidas para estimular la
actividad productiva, deberán incidir sobre la industria de productos de
utilidad y valor de uso y de cambio. Éticamente, no es recomendable, por no
atender al bien común, agregarse esfuerzo económico inútil en objetos sin
mercado, para favorecer a personas o grupos de personas por mero interés particular.
Es el caso de una carretera que es construida en una localidad sin importancia
económica, o sin interés comunitario ligando al bien común.
Se puede
referir, sin prejuicio, lo que ha dicho Marx acerca del valor económico:
En
fin, ningún objeto puede tener un valor si no es útil; si un objeto es inútil,
como la labor en él contenido fue un dispendio inútil por no crear valor.
Entretanto,
existen objetos que no tienen el valor de la utilidad, mientras que tienen
valor económico, y cuya existencia no forma parte del análisis de Marx. Así, si
el utilitarismo no tiene aplicación absoluta, tampoco no está del todo
descartado.
4.4.4 EL UTILITARISMO NO
ESTÁ DESCARTADO
Ya al inicio de la Edad
Media, hubiera la necesidad de justificación de la destinación de la
recaudación. Eso puede ser considerado
el embrión del actual Presupuesto Público.
En su relato histórico, Uckmar ha dicho que:
En el siglo XIII,
cuando las exigencias de contribuciones se tornaron siempre más gravosas, las Cortes acostumbraban condicionar al
consentimiento el destino que sería dado al producto de la recaudación; en
sustancia, el Rey debía demostrar que la imposición era necesaria para hacer
frente a las despensas de utilidad pública.
El que se esperaba del
Rey es que hubiera una justa distribución de los bienes públicos: la propia
justicia distributiva, decurrente de la imposición y también se había propuesto
que la recaudación fuera limitada a lo estrictamente necesario. Ese tipo de
utilitarismo constituye hoy una propuesta ética mínima para cualquier aumento
de la incidencia tributaria que los gobernantes tengan intención de establecer
en los países democráticos. Como ya señalado, los fundamentos económicos del
derecho tributario no pueden ser descartados y es con base en la consideración
utilitarista social que se debe formular o reformular las líneas de actuación
de la política pública de impuestos.
En ese sentido, Alberdi
ya ha propugnado, en sus críticas a la Constitución unitaria argentina de 1826,
que:
La patria debe
mucho a sus corazones y espíritus nobles altamente cultivados en ciencias
morales, pero deberá más aún en el futuro, en términos económicos, a los
simples comerciantes y a los economistas prácticos simples, advenidos del área
de los negocios.
Sin embargo, aunque sean
ecos muy lejos recibidos de las enseñanzas escolásticas, la interferencia
utilitaria del gobierno en el mercado atiende a un orden de justicia más
elevado que el del mercado. Ha recordado Galbraith que un salario mínimo, determinado por la ley, y un precio justo, para los productos agrícolas, son vistos como
manifestaciones necesarias que se sitúan en un plano social que supera la
poderosa moral del mercado. Se
trata del plano de la ética gubernamental. Pero tales reglas también pueden significar
una limitación, lo que perjudicaría el destinatario del beneficio garantizado,
cuando los gobiernos utilizan la regla para contener los valores en niveles
bajos y perjudiciales a los ciudadanos que deberían tener la protección legal.
Un ejemplo es el caso en que el salario mínimo es contenido para disminuir los
gastos con los pagos de las jubilaciones
y las pensiones, que ya son afectadas, en su poder adquisitivo, por la incidencia de los impuestos
indirectos.
Existen aún
muchos otros cuestionamientos sobre la relación entre la capacidad contributiva
y los beneficios fiscales. Ya se ha tratado del punto referente a la traslación
de los impuestos indirectos al consumidor y al usuario final, pero es razonable
resaltarse que no siempre tal traslación es posible en la práctica. El caso de
la libertad de mercado también requiere atención especial en el contexto
específico de las nuevas comunidades internacionales que están siendo creadas
en diversos continentes (por ejemplo, U.E., MERCOSUR, NAFTA, etcétera). Los
criterios de presunción de capacidad contributiva deben ser respaldados en
pautas de justicia y mirados desde una perspectiva social.
Los juristas
brasileños son unánimes en afirmar que el tributo absorbe, compulsivamente, una
parcela del patrimonio del contribuyente. Ese entendimiento es aplicable
inclusive en el caso de los impuestos indirectos en los cuales ocurre el
fenómeno económico de la traslación. Según ha señalado Costa, el fenómeno de la
imposición es una especie de violación del derecho de propiedad.
Entretanto, a partir del presente análisis, se adopta posición contraria a esa
interpretación, considerándose que la imposición limitada con parámetros claros
y justos es originada en el pacto social constitucional de los pueblos que
viven en los países de régimen democrático. Es muy difundido en Brasil la postura de
socializar los perjuicios pero siempre individualizar los lucros cuando la
persona es favorecida por la coyuntura económica.
Para el
jurista brasileño Carrazza, la no confiscatoriedad exige que los impuestos
atiendan al principio de la capacidad contributiva.
El propio nombre capacidad contributiva
contiene la expresión contributiva
para indicar la naturaleza de contribución para con los gastos estatales. Luego,
está claro que, desde ese principio, los impuestos no representan ninguna
especie de confiscación. Además, los
principios, como los ha considerado Carrazza, son las piedras angulares de los
sistemas jurídicos.
Toma cuerpo hoy la importancia del
principio de la transparencia, por lo cual las inversiones de recursos públicos
deben estar demostradas de forma explícita para el ciudadano.
De antemano
ya se considera que la traslación impositiva es un fenómeno regulado por las
leyes de la economía. Tanto que Belsúnce ha criticado la postura de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación argentina, que ha rechazado la confiscatoriedad
invocada por los sujetos pasivos de los impuestos indirectos al consumidor
final. El presente tribunal,
para llegar a tal conclusión ha partido de la tesis de que, en los impuestos
indirectos, el sujeto pasivo o contribuyente de derecho (de iure) transfiere invariablemente el costo tributario a los
consumidores. La ética en la imposición se
encuentra en la fijación del porcentaje incidente en los productos y los
servicios. Pero la fijación de la incidencia indirecta, es una ficción legal, considerando que, en la
práctica, las leyes del mercado influyen directamente en la fijación de los
precios de los productos y de los servicios. En el hecho de la conducta
práctica ilegal de evasión fiscal, no hay preocupación del contribuyente en
trasladar el valor del impuesto para el precio de los productos y los
servicios, considerando que él presupone que no necesitara hacer el pago al
gobierno, cuando él asume el papel de agente de la evasión. En este mismo contexto deberán ser
considerados los beneficios fiscales que implican de alguna manera en
devolución o disminución de la incidencia de los tributos sobre actividades o
grupos de contribuyentes que concentran no solamente la fuerza política más
también ejercen el poder de concentración de rentas y detienen alguna especie
de monopolios en el mercado. Cuando la prensa nacional hace referencia a la
carga tributaria, no disminuye de ella, el porcentaje referente a las
devoluciones de impuestos hechas por los gobiernos en forma de beneficio
fiscal.
Con las
enseñanzas de Giuliani Fonrouge, se puede considerar, en contrapunto a todo lo que
ya fue expuesto con relación a la libertad de mercado, que la concentración de
renta en un país no siempre interesa
solamente al sector privado, sino que la sociedad también puede tener interés
en esa tendencia, por implicaciones socioeconómicas y políticas.
Existen, así, los
monopolios que tienen interés comunitario en su manutención, porque ellos traen
alguna especie de beneficio social, considerando su relación con el bien
común.
Así, según
el mismo autor, fue que el Mercado Común Europeo, la Comunidad Económica
Europea (CEE), actual Unión Europea (UE), fueron creados como respuesta a la
manifiesta preocupación de los pueblos europeos frente la potencialidad de las
empresas norteamericanas y la necesidad generada por la inminente situación de
aniquilamiento, bajo la perspectiva económica.
En tales condiciones, se trata de una cuestión de política internacional que
visaba preservar la industria continental europea, con visibles beneficios
sociales. En ese contexto, es oportuna la pregunta: ¿en el contexto local, se
preservó la igualdad, con la creación de la Unión Europea (U.E.)? La
contestación está más allá del presente análisis, por eso, se la plantea
únicamente como asunto para reflexión. ¿Y, cuanto al MERCOSUR, cuáles son las
perspectivas del beneficio social de la política de beneficios comunes entre
los países participantes? Lo que se puede decir es lo mismo que Alberdi ha prescrito
en su crítica a la Constitución argentina de 1826:
(…) las
repúblicas de la América del Sur que, en obediencia a sus antecedentes de
comunidad, deben proponer la formación de una especie de asociación de familias
hermanas.
Luego, se nota que personas
de influencia histórica, como Bolívar y el propio Alberdi, ya imaginaban una
institución en los moldes del MERCOSUR y que tal entidad comunitaria tuviera un carácter social.
Villegas ha
dicho que no siempre los actos o negocios jurídicos documentalmente
exteriorizados son signos inequívocos de capacidad contributiva, planteando que
ella es sólo presumida, situación en la cual hay cierta dosis de relatividad.
Tal autor ha clasificado a los impuestos como indirectos, según se construyen,
atendiendo a circunstancias y situaciones objetivas, y los impuestos directos,
cuando esas circunstancias y situaciones referidas son de tipo subjetivo o
dicen respecto directamente a la persona.
Para Villegas, entonces, la posibilidad de traslación (la transferencia de la
carga impositiva) del impuesto es un elemento variable de naturaleza económica
que no incide en la clasificación. Se puede tener una idea mejor del concepto de
impuestos directos cuando se considera que en este caso, el contribuyente de
derecho y el contribuyente de hecho son la misma persona.
Existen
situaciones específicas en las cuales no se realiza, en la práctica, la
traslación. Un ejemplo es el caso de la evasión impositiva, cuando ocurre en
situaciones de simple trasgresión de la ley, o cuando,
(…)
ante ciertas situaciones críticas, la evasión impositiva se agiganta como única
salida posible, aún sabiendo el contribuyente que eso puede llevarlo a la
cárcel.
La
determinación del precio de los productos es un fenómeno del mercado y no
siempre está al alcance de la persona hacer la traslación de los cargos
tributarios al precio de los productos y los servicios. Si el gravamen no se
trasladó para los precios, la imposición puede configurar un acto de
confiscación. Griziotti ha advertido que el Estado, con los impuestos llamados
indirectos, grava, más fuertemente, el contribuyente que más realiza gastos en
relación con los ingresos que recibe,
(…) y
demuestra que el ahorro representa una capacidad contributiva menor que la
riqueza gastada.
Este es, justamente, uno
de los casos ya referidos, que han sido relatados por Alurralde.
Y en este mismo caso,
se puede considerar la traslación de carácter relativo, y la parte no
trasladada como contribución directa impuesta por el mercado a los
contribuyentes de derecho. Este hecho transforma los impuestos indirectos en
directos y comprueba la tesis de que el mercado y la coyuntura económica tienen
influencia directa sobre la capacidad contributiva de las personas. En la
medida en que los impuestos no se trasladan para los precios, la incidencia es
mas subjetiva y alcanza más las personas que los objetos circulantes en el
mercado (los productos y los servicios).
No obstante,
hay que resaltarse que, en principio, no cabe alegarse la confiscatoriedad de
tributos indirectos, sino en casos concretos excepcionales en los cuales se
comprobó que el gravamen no se trasladó para el precio, o bien si el tributo no
dejó margen para la ganancia o bien si con el traslado hubo una notable
disminución de la demanda de producto. Esa consideración está relacionada con
el contribuyente de derecho. En los impuestos indirectos, de un modo general,
el contribuyente de hecho es el consumidor o el usuario final del servicio.
Sin embargo,
la referencia a ese caso sirve para aclarar que la posibilidad de traslación no
es una característica inequívoca de los impuestos indirectos por la razón de su
realización, en la cual no hubo traslación, mas es dependiente de la coyuntura
económica y de las condiciones del mercado. En esa circunstancia, se puede
considerar que la incidencia tributaria resultó en disminución de la capacidad
contributiva o empobrecimiento de la persona. Por eso, se hace la defensa del
uso de la ética en los beneficios fiscales, cuando resultan en restablecimiento
de la capacidad contributiva, que tenga sido afectada por coyuntura económica
desfavorable.
Ese caso
típico de condiciones económicas desfavorables puede surgir en el mercado, como
una de las consecuencias de la actuación ilegítima (desde el punto de vista
moral, ético y de lealtad de competencia) de los trusts y de los carteles,
siendo, por tanto, clasificados los monopolios legales y los no legales que producen
concentración de renta y más injusticia fiscal (frente a la ley comercial y la
ley de competencia), cuando las políticas fiscales y económicas no consiguen
mantenerlos en situación de neutralidad (sin perjuicios al mercado). Como
también ya señalado, existen casos (hoy muy cuestionables) en los cuales es de
mayor importancia social mantener los monopolios estatales. En Brasil, por
ejemplo, existen los monopolios del petróleo y del correo.
La capacidad
contributiva debe ser prudentemente calculada, de esa forma, en dos momentos
distintos: primero, cuando el legislador tributario compone las normas de
incidencia de los impuestos; segundo, cuando el Poder Executivo y el Poder Judicial
interpretan las normas tributarias vigentes. En los dos casos se trata de
verificar si la incidencia atiende a los principios constitucionales, incluyéndose
entre los mismos, los principios morales y éticos, que fundamentan las reglas
jurídicas vigentes. Acerca de esto, ha señalado Uckmar:
Las libertades – la
historia lo enseña, son generalmente violadas por disposiciones fiscales. En
uno de los principales fallos de la Suprema Corte de los Estados Unidos, con fecha
de 1819, en el caso McCulloch vs. Maryland – fue lanzada la advertencia de que el poder tributario
contiene el poder de destruir; tal advertencia, hasta hoy muy válida, sin duda,
es muchas veces olvidada por quienes elaboran las leyes tributarias.
Los principios y los derechos/garantías
constitucionales pueden ser explícitos o implícitos en el texto constitucional.
El párrafo segundo del art. 5º de la Constitución brasileña, así ha establecido:
Art. 5º. Todos
son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose
a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad
del derecho de vida, de libertad, de igualdad, de seguridad y de propiedad, en
los términos siguientes:
(…)
§ 2º.
Los derechos y garantías expresos en esta Constitución, no excluyen otros
decurrentes del régimen y de los principios por ella adoptados, o de los
tratados internacionales de los cuales la República Federativa del Brasil sea
parte.
El
artículo supra referido ofrece
seguridad a las personas, mientras que la justicia fiscal y social dependen de
una política específica que, de hecho, produzca la prosperidad colectiva y que
garantice la dignidad de las personas, considerándose que el Estado es
posibilitador de esa seguridad. Todas estas
consideraciones son parte del análisis técnica de la tesis, y/o tienen carácter
ideológico. Por ejemplo, cuando se habla de la comunidad e del comunitario, no
hay ninguna referencia o propuesta que tenga relación con la ideología
comunista, y cuyos autores marxistas eventualmente citados, son solamente parte
del análisis teórica del abordaje económico y tributario adoptado en este
trabajo. Sin embargo, no se puede distribuir el dinero público sin un criterio
social y ético para hacerlo. Se considera, en ese abordaje, la creación de
condiciones para la capacidad contributiva y la ampliación de la base económica
de la recaudación, los criterios aceptables de concesión de beneficios
fiscales, que tienen carácter social.
¿Cuál es la relación entre los beneficios fiscales y la capacidad
contributiva? Si uno no paga los impuestos, hay dos explicaciones posibles: la
primera es que no tiene capacidad económica para hacerlo; la segunda es
simplemente por la mera negativa del contribuyente a realizar los pagos de
impuestos que componen su deuda para con el Estado. La primera hipótesis es la regla.
La segunda es la excepción a la regla y debe ser tratada según lo que disponen
las leyes penales y otras disposiciones referentes a sanciones contra la
práctica antisocial.
La Hacienda Pública del Estado de Santa Catarina, en Brasil, ha expedido,
en 2009, más de 261 avisos a empresas
que no cumplían con las obligaciones constantes en los acuerdos formales de
concesión de beneficios fiscales condicionados a contrapartidas sociales, en
términos de generación de nuevos empleos y de recaudación adicional de
impuestos decurrentes de los mismos beneficios fiscales. En los análisis que
fueron procedidos, se constató que cuarenta por ciento de las empresas abarcadas
presentaron divergencias en relación a las definiciones previas de los
contratos firmados para usufructo de beneficios fiscales. A partir de ese punto,
la ética indica el camino de la supresión de los beneficios fiscales para los
contribuyentes que no cumplen las metas sociales previamente establecidas.
Spisso ha
hecho referencia al principio de la coherencia.
Tal principio impera de forma elemental y supone criterios uniformes ante la
acentuada interdependencia entre gastos y recursos públicos. Supone también un
equilibrio entre presunción de legitimidad de los actos administrativos y
legislativos. Ese equilibrio exige un control judicial oportuno para mantener
el ideario constitucional del Estado de derecho, como garantizador de los
derechos constitucionales.
Tal presunción de legitimidad debe ser cuestionada, según Spisso, teniéndose en
cuenta la adecuada y justa proporción que debe existir entre la carga impositiva
y los beneficios que recibe la comunidad del Estado.
La ausencia
del presente equilibrio resulta ser una de las más importantes causas de la
evasión fiscal. En ese sentido, la sociedad reclama la intervención de la mano visible del Estado. Hay un registro
histórico de eso, en Argentina, cuando León Suárez ha dicho:
Los
ganaderos, por ejemplo, en tiempo de sus provechos, no querían que el Estado se
ocupara de ellos y no hace mucho exteriorizaron sus deseos en la siguiente
fórmula “que nos proteja el Estado”. Cambiaron los tiempos, y la mayoría de
esos independientes de otrora se convirtieron en partidarios convencidos de la
intervención del Estado, reclamándose de su tutela y fueron hasta pedirle que
fijara los precios de venta.
Tales
posiciones individualistas implican o resultan en la socialización de los
perjuicios y la privatización de las rentas obtenidas. Los neoliberales
actuales, que defienden la idea del Estado
mínimo, ya están quedando perplejos con la falta de seguridad social y
jurídica en los días de hoy. El contexto social reclama de la falta de recursos
financieros para las metas sociales del Estado, que es un gran contraste con el
monto de la recaudación que los países de tendencia unitaria concentran en sus
manos.
Los
discursos ético-políticos elucidan una identidad colectiva que no deja espacio
para la multiplicidad de proyectos individuales de vida y de actuación
económica. Luego, no hay otro camino que una mejor y más amplia organización en
la representatividad de las clases de ciudadanos, que hoy son perjudicados por
el sistema tributario concentrador de intereses, de rentas y de beneficios, con
especial énfasis en los grupos que hacen parte de la clase media, que, a la
vez, componen la gran masa de pagadores de impuestos.
La
concentración de renta es originada, entre otras causas, en la injusticia del
sistema tributario, tanto en los criterios de incidencia y recaudación, cuanto
en la desproporción de su distribución en forma de beneficios sociales, que son
practicados a través de las políticas públicas. El opuesto de la concentración
de renta y beneficios fiscales es el reparto justo de los objetos susceptibles
de ser repartidos. Tales objetos hacen parte del bien común. Y, a su vez, la
dignidad humana se encuentra inserida en el concepto de bien común.
La imposición, de forma general, obliga a todos, pero las obligaciones,
en la práctica, son diferentes. El análisis de las diferencias tiene la noción
coincidente con el concepto de la capacidad contributiva. Por esa razón, los
impuestos indirectos atentan contra la dignidad de los más pobres y también
contra el principio de igualdad ante las cargas públicas. Esto refuerza en
carácter de ciencia moral que hoy se atribuye a la Economía. El criterio
smithiano de la facilidad y de la comodidad del contribuyente trae en sus
desdoblamientos algunos componentes que pueden resultar en iniquidad práctica.
Se puede citar la desinformación general de los consumidores de productos y
servicios y la facilidad y comodidad para el Fisco recaudar más con menos
esfuerzo, a imponer impuestos indirectos y con la retención anticipada de
rentas en los pagos de los sueldos y salarios a los trabajadores. Así, se crean
ilusiones fiscales optimistas, cuando se retiene en la fuente, y también cuando
se encarecen los productos y los servicios con fines impositivos.
El problema previo del abandono de los principios éticos puede ser
tratado con el cambio en la conducta de los gobernantes, la cual debe
considerar siempre que la democracia presupone el consentimiento virtual
general. Tal referendo supone también
que la ley contenga el interés común embutido en su seno, pues esto es el fin
existencial de la sociedad política y, por consecuencia, del gobierno, cuando
este hace el papel de garantizador de tolerancia y respecto en la interferencia
intersubjetiva. Se considera que es de interés social la seguridad jurídica de
los derechos individuales de por sí, y, también se considera que la simple
simulación de participación en las decisiones, por su carácter demagógico, no
expresa la auténtica democracia.
El bien común abarca los requerimientos de todos los ciudadanos. Hablar
de ética gubernamental implica la consideración del principio de razonabilidad.
Así, el administrador público, el legislador y los jueces deben actuar con
razonabilidad. Es necesario que la
justicia fiscal sea el trazo dominante en las relaciones en el mercado. Es
necesario combatir el darwinismo social cuando él sea obstáculo a la libre
competencia. Todos los actos administrativos (los que parten de la
administración pública) que implican costo a los ciudadanos deben formar parte
de las autorizaciones constitucionales expresas formalmente. En este caso, se
aplica la interpretación restricta.
Para el análisis del problema de la injusticia fiscal es necessario tener
en vista que no es posible concebirla sin la norma justa, que supone la
libertad básica y la igualdad de oportunidades. La igualdad tributaria tiene
como parámetro la capacidad contributiva, que se muestra de manera sencilla en
las señales exteriores de riqueza. Las señales visibles de riqueza indican capacidad contributiva. El rédito, el
patrimonio personal y el monto de gastos son elementos que permiten la
presunción de capacidad contributiva.
Cierto es que el concepto tributario de transgresión es relativo e pierde su fuerza coercitiva,
cuando el poder público, en constantes repeticiones, adopta el perdón a los
transgresores, con amnistías, condonaciones y otros beneficios fiscales, sin
considerar la situación de injusticia que se crea para los que cumplen
regularmente los preceptos legales. Sin embargo, las políticas públicas de
beneficio fiscal ya mencionadas antes, crean tensión en la estabilidad que es
presupuesta en la obligatoriedad de pagar
los impuestos con la esperada exactitud.
La
justicia tiene un papel importante, al restablecer la equidad, imponiendo, de
nuevo, la tradición de los precedentes, y el control de los límites de la
creación deliberada de nuevos principios jurídicos o administrativos en la ley,
principalmente cuando su contenido inmediato no presenta compromiso con las
generaciones venideras. Hay desigualdad
en la distribución de encargos por cabeza, o por división numérica,
considerando que la renta también no sigue este criterio. Los criterios para
verificación de la capacidad contributiva no son evidentes y su noción legal es
abstracta. La continuidad en la concesión del perdón fiscal debe considerar que
los casos de evasión de impuestos, en una coyuntura normal, son considerados
excepciones a la regla.
La ley, en su sentido práctico, es el medio para
llegar al bien común. Son ejemplos de esto, las reglas de precio justo y del
salario mínimo. Ciertos estímulos, con su repetición, provocan respuestas
previsibles, en forma de estereotipos asimilados por la sociedad, la cual pasa
a tener una expectativa de progresión lógica en la actitud política
inmediatista de los gobiernos. Así, los perdones frecuentes provocan una
situación de relatividad en el concepto de transgresión, y uno transgrede la
ley, que luego en seguida, será perdonado. De esta forma, la noción de
transgresión pierde fuerza coercitiva, y la descriminalización frecuente de la
conducta delictiva debilita los preceptos legales. Al final, esto disminuye el impacto social de
la transgresión.
Cuanto a los perjuicios sociales, se debe considerar que las grabaciones
de los impuestos sobre la actividad mercantil y la renta tienen un presupuesto
básico, que es el beneficio. Este beneficio
es de carácter social y está ligado directamente al bien común. El orden normativo es transformador de la
realidad social y la actividad política no debe retirar su mirada del futuro de
las personas, el cual debe estar garantizado o, al menos, tener una perspectiva
mejor. Las políticas públicas tienen por
fin beneficiar la comunidad, reduciendo las tensiones generadas por la
acumulación, deteniendo las agresiones al principio de igualdad.
Uno de los caminos puede ser la interpretación de la Constitución,
respectando no solamente sus palabras literales, mas la orden y el gobierno
decente que tales palabras intentan expresar.
Para alcanzar una efectiva justicia social, la uniformidad y la
generalidad de los impuestos son determinantes para el cumplimiento de la regla
de igualdad. La capacidad contributiva, aunque sea subjetiva, es un criterio
que se ajusta a la uniformidad de incidencia de las imposiciones estatales.
Los objetivos sociales deben ser considerados con atención especial, en
la dispensa o en la exigencia de un impuesto en determinada situación, para la
efectiva concretización de la igualdad, como principio democrático republicano.
Para que tales aspectos sociales sean considerados no significa que deban
prevalecer sobre los derechos individuales con los cuales se pueda generar
conflicto.
Se puede considerar que el principio de la capacidad contributiva es
también una manifestación de razonabilidad en la creación e incidencia de
tributos. Si la carga tributaria excede a lo razonable, no hay capacidad
contributiva y, delante de eso, existen solamente dos caminos a seguirse: o
bien se disminuye la incidencia del tributo de forma general, o bien se otorga
alguna especie de beneficio fiscal que restituya al contribuyente su capacidad
contributiva. Si esto no fuera hecho en la práctica de la política tributaria,
resta a la justicia actuar en el sentido de adecuar la realidad a la
razonabilidad y a la ética, que deben orientar la creación y la ejecución de la
ley tributaria.
La equidad contiene, en su aplicación, el parámetro de la capacidad
contributiva y, en su fundamento, la justicia. Así, la equidad tributaria se
basa en una línea de actuación que tiene como fin la justicia fiscal. Pero,
tanto la equidad, como la justicia fiscal, son medios de alcanzar el bien común
que justifica la vida en sociedad.
En la época actual, las mayorías políticas representan intereses
económicos más inmediatos y estos se reflejan en la ley en la cual es basada la
dominación legal. Tales novedades, generalmente, presentan un contenido
utilitario inmediato y también sin cualquier compromiso con las generaciones venideras.
Los discursos éticos e políticos elucidan una identidad colectiva que no
deja espacio para la multiplicidad de proyectos individuales de vida y de
actuación económica. No hay, así, otro camino – que no constituyó el objetivo
de esta investigación profundizarlo – que una mejor y más amplia organización
en la representatividad de las clases de ciudadanos que hoy son perjudicados
por el sistema tributario concentrador de intereses, de rentas y de beneficios,
con especial énfasis en los grupos que forman la clase media, que es un grupo
significativo de personas que contribuyen con la recaudación estatal. La
concentración de renta es originada, entre otras causas, por la injusticia del
sistema tributario, tanto en sus criterios de incidencia y de recaudación,
cuanto en su desproporción de distribución en forma de beneficios sociales que
incluso es practicado por medio de políticas públicas. El opuesto de la
concentración de renta y de beneficios fiscales es el reparto justo de los
objetos susceptibles de repartición. Tales objetos, juntamente con la dignidad
de persona humana, componen el concepto de bien común.
Los principios de la igualdad, de la legalidad y de la capacidad
contributiva deben atender a supuestos de naturaleza económica. Entre estos
supuestos previos o presupuestos, se encuentran los derechos económicos
privados (o derechos patrimoniales civiles) de propiedad y de libertad
económica. La ética hace parte obligatoria en la decisión gubernamental, más enfáticamente que en la decisión del
ciudadano en sus elecciones de consumo o de ahorro.
La amnistía tributaria continuada no atiende al principio de la igualdad.
Consecuentemente, este planteo está basado en el hecho de que el principio de
la igualdad presupone que no se puede tratar de forma igual a las personas que
se encuentren en situación completamente diferente. Tal conducta gubernamental
solamente seria razonable en caso de tener un plan de ajuste de las diferencias
sociales y regionales contemplado en la justificación de las leyes que tratan
de los beneficios fiscales ya citados.
Este plan de ajuste podría tener como resultado la recuperación de la
capacidad contributiva para las personas afectadas por políticas
gubernamentales inmediatistas y que no contemplaran el objetivo mayor de
reducción de las injusticias sociales y regionales.
Los perdones y las condonaciones frecuentes son políticas inmediatistas
que implican perjuicios a la sociedad, si su aplicación no observa un criterio
adecuado en la consideración de los factores tiempo y oportunidad. El
mencionado criterio requiere una mejor elaboración, en la que sean llevadas en
consideración el perjuicio social que siempre ocurre, por ejemplo, en las
siguientes hipótesis:
a) cuando se deprecian las leyes que fijan plazos de quitación de los
tributos;
b) cuando se deprecian los contribuyentes que cumplen con sus
obligaciones fiscales;
c) cuando se añade aún un gran perjuicio financiero, que es creado en dos
contextos distintos: cuando se perdonan las deudas; cuando no se pagan las
deudas, ante la perspectiva de un futuro perdón; cuando los medios de coacción
no son accionados con la eficacia requerida; y cuando los gobernantes no
realizan inversiones en el aparato preventivo del Fisco tributario, para desestimular la evasión de impuestos y tasas.
Son sugerencias de criterios
adecuados a la ética pública tributaria:
a) la absoluta excepcionalidad y la exigencia de quórum cualificado para
aprobación de leyes que instituyen beneficios relativos a las deudas
tributarias;
b) la adopción de límites éticos que no retiren el carácter igualitario
del sistema tributario;
c) la recuperación de la capacidad contributiva como un fin de los
beneficios referentes a las deudas;
d) que tales prácticas de exoneraciones pretéritas de créditos públicos
tributarios solamente sean admitidos en casos de estricta necesidad pública o
privada, lo que deberá suceder con el objetivo de evitar la creación de
expectativa de su ocurrencia frecuente.
Los medios para llegar a estos fines consideran un paradigma político que
sea, de hecho, dinámico y transformador de las estructuras del poder, como lo sugirieran
Riccardi, Drucker, Furtado y otros autores analizados.
Los referenciales éticos son necesarios como instrumentos de control
social sobre la actividad política considerando que, en verdad, los individuos
no tienen preocupaciones directamente relacionadas con elecciones fiscales. La
rutinización de las costumbres los limita a elegir líderes que a su vez adoptan
decisiones fiscales. Pero se olvida que tales líderes en muchas ocasiones hacen
leyes para beneficio personal y que fierren directamente los principios
éticos.
La capacidad contributiva, como referencial del límite ético para
concesión de beneficios fiscales, no se aplica a los beneficios fiscales
referentes a la intervención del Estado en la economía. Se entiende por
intervención del Estado en la economía a la concesión de beneficios fiscales como
parte de la ejecución de políticas económicas de incentivo o de desincentivo de
las ramas de actividades o de mercaderías que sean de interés social (en el
sentido de que su producción y circulación sean o no sean incentivadas). Tales
incentivos políticos se aplican también de forma positiva y negativa en la
prestación de servicios. Sin embargo, tales especies de incentivos y beneficios
fiscales también están sujetas a los principios éticos sustentados en este
trabajo. La intervención del Estado en la economía puede provocar
desequilibrios ocasionales y temporarios que deberán ser, en un momento
posterior, neutralizados por una política general de adecuación de la
incidencia al fin mayor del Estado, que es el bien común.
Así, el eje temático de la investigación ha conducido a la conclusión de
que las únicas especies de beneficios fiscales que demandan la consideración
directa del principio de la capacidad contributiva son aquellas que se refieren
a las diversas especies de exoneración del tributo no pago en el plazo
legal.
Uno de los problemas iniciales, la injusticia con los cumplidores de los
plazos refuerza la necesidad de límite
ético en las concesiones y mayor
legitimidad en los criterios ya adoptados. El ajuste a la capacidad
contributiva es un límite ético, y puede ser un criterio ético cuando se opera
en la recuperación judicial o extra judicial de empresas, la cual en Brasil,
sigue una ley específica (La ley que revocó la antigua institución de la
falencia y la concordata). No es de
carácter ético cuando las concesiones tienen solamente en fin de recaudar
receta. El limite ético esta en el equilibrio entre las concesiones y la
necesidad de incentivo. Los criterios
adoptados que atienden al principio de igualdad son los que son adoptados de forma
general y aceptados por todas las provincias. En Brasil, la constitución exige
que haga aprobación nacional en un colegiado de secretarios provinciales de
hacienda pública (CONFAZ), y tal criterio visa mantener el principio de
igualdad de forma general en el país, no limitando la posibilidad de beneficios
a provincias específicas.
Al final se propone que cualquier especie de ajuste de capacidad
contributiva sea hecho por medio del sistema brasileño de recuperación judicial
y recuperación extrajudicial de empresas o empresarios. Las amnistías deben
seguir a un largo plazo después del hecho generador del tributo, para que no se
cree una falsa expectativa de impunidad y una descriminalización de conductas.
El empresario no puede se apropiar libremente de los recursos públicos. La
amnistía sin criterio racional es un premio para el emprendedor ineficiente o
corrupto.
Es de interés social que el beneficio sea aplicado a las personas para
que continúen activos en el ejercicio de la actividad económica y que la
actividad económica sea de interés social. El criterio de concesión debe ser
definido en la ley, pero el encuadramiento del caso concreto se procesará por
el análisis conclusivo de la autoridad administrativa tributaria. La capacidad
contributiva también puede ser
considerada y tratada por los gobiernos de forma colectiva cuando no es posible
la individualización en las políticas
públicas que visan su recuperación.
En Brasil, está en vigencia la ley de recuperación judicial de empresas
deudoras, que es un ejemplo de acuerdo social para continuidad de los negocios
que sean de interés social, por la generación de empleos, de riqueza, de
recaudación de impuestos y de desarrollo económico.
Luego, se concluye que es necesaria la existencia de una especie de
recuperación administrativa de emprendimientos viables del punto de vista de su
utilidad social y cuyo beneficio no ofenda a la ética jurídica ni al derecho.
Eso es la regla, comportando, por cierto, diversas excepciones. Con eso, se
excluyen de la regla ética de beneficios fiscales exoneratorios los casos
concretos de:
a) cierre irregular de la sociedad o actividad económica;
b) cambio de la rama de actividad que muestre que la persona deudora aún
tiene la capacidad financiera o patrimonial de pagar las deudas fiscales;
c) desvío de patrimonio para otras personas de la relación familiar o no;
d) venta del establecimiento comercial a otras personas;
e) ejercicio de la actividad económica con las mismas personas a menos de
cinco años;
f) cualquier caso que configure fraude al creedor que suceda de hecho
posterior a la constitución del crédito tributario, en la forma considerada por
la ley comercial o civil del país;
h) cualesquier casos de fraude que aún no fueron prescriptos por la ley
penal;
i) otros casos en que se configura falta de ética o simple falta de
justificación del hecho de no haber pago los tributos en el plazo legal;
j) ejercicio de actividades no autorizadas o prohibidas por ley o cuyo
incentivo no sea de interés social.
Las exclusiones listadas tienen dos motivos principales:
1) Porque no atienden al imperativo del deber (sollen), por no parecer
solidario el resultado de las acciones positivas que resultarían de cada caso;
2) Porque no atienden al imperativo deber ser (musst o sollst) en el
sentido de que, a largo plazo, las acciones positivas, en cada caso y en su
conjunto sean buenas para una vida mejor y feliz.
La primera justificativa es de naturaleza inmediata y subjetiva. La
segunda justificativa, por su vez, es de sentido comunitario, conforme la
expectativa del ciudadano con relación a las ventajas de vivir en sociedad. Sin
dejar de ser subjetiva, esta segunda justificativa tiene el contenido de bien
común de forma que el bien sea alguna cosa buena para la persona y, en conjunto,
para los demás.
Hodiernamente, se hace necesario un mejor control práctico en todas las
políticas de beneficios fiscales, de suerte que sean evitados los casos de
“dolo”, “fraude” o “simulación”, que, con relativa frecuencia, desvirtúan el
fin social de la ley desde su proceso de generación y creación de su anatomía
funcional.
Por fin, es evidente que se debe respetar la capacidad contributiva por
el sencillo motivo de que la coerción violenta siempre recae sobre los
contribuyentes más necesitados. Eso se debe a que los otros no esperan por la
coerción para contribuir y, considerando que la aplicación de multas puede
significar, en la práctica, la situación injusta de la imposición en la cual se
exige que la persona que ya no tiene medios de pagar una determinada cantidad
de dinero, sea obligada a pagar una cantidad aún mayor, y más allá de su
capacidad contributiva.
Se observa al final que la capacidad contributiva es un concepto muy vago
de la misma forma como lo es la expresión ´tributación con efecto de confisco`.
Se aun se acepta una forma de Estado de bienestar social, ella debe contener da
garantia de seguridad física y jurídica del ciudadano. La salud pública y la
educación sin costo, deben ser obligatórias, pero suplementares y direccionadas
a las personas carentes.
Los trustes y los carteles deben ser combatidos continuamente y de forma
efectiva.
La igualdad implica que en cada hecho que los gobiernos toman parte sean
como un paso más en la dirección de la justicia.
En caso de evasión fiscal, el traspaso de beneficios conseguidos sin
autorización legal, al consumidor final, es como hacer la justicia son las propias
manos.
En los impuestos indirectos, todos pagan igual, pero los que tienen renta
inferior al mínimo imponible, tienen el derecho de recibir el crédito de los
impuestos que pagaran indirectamente.
La devolución de impuestos en forma de beneficios es una forma de practicar
la justicia. Sin embargo, esta
devolución deberá ser tan impersonal cuanto el retorno de los impuestos, para
que no sea creada alguna forma de dependencia como ocurre en los casos de la
beca familia y de el salario desempleo en Brasil.
ALBAGLI, Sarita, Geopolítica
da biodiversidade, Brasília, IBAMA, 1998.
ALBERDI,
Juan Bautista, Fundamentos da organização
política da Argentina, Trad. Ângela Maria Naoko Tijiwa, Campinas, UNICAMP,
1994.
ALEXY,
Robert, Teoria da argumentação jurídica:
a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, 2. ed.,
Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva, São Paulo, Landy, 2005.
ALURRALDE,
Aldo Mario, Sinopsis de derecho
tributario provincial, Rosario, Juris, 2005.
AMED,
Fernando José et al., História dos tributos no Brasil, São
Paulo, SINAFRESP, 2000.
APPEL, Karl Otto, Estudos
de moral moderna, Trad. Benno Dischinger, São Paulo, Vozes, 1994.
ARENDT,
Márcia Aguiar, Os planos de refinanciamento fiscal à luz da teoria da imputação
objetiva implicam a não tipificação do crime descrito no art. 2º, inc. II, da
lei no 8.137/90, Atuação: Revista
Jurídica do Ministério Público Catarinense, Florianópolis, MP-SC, V. 4, n. 9,
maio/ago, 2006, p. 57-67.
ARAÚJO, Tânia Bacelar de, Ensaios sobre o
desenvolvimento brasileiro: heranças e
urgências, Rio de Janeiro, Revan, 2000.
ARISTÓTELES, La política, Buenos Aires, Libertador,
2003.
______,
Ética, Buenos Aires, Libertador,
2005.
ATALIBA,
Geraldo, Hipótese de incidência tributária, 5. ed., São Paulo, Malheiros, 1998.
BALEEIRO,
Aliomar, Direito tributário brasileiro, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000.
BALMES, Jaime, Ética, [s. l.], Elaleph,
2000. Disponible en: <http://www.elaleph.com/ biblioteca.cfm>. Acceso en
02.01.2009.
BARBOSA,
Rui, Teoria política, São Paulo, W.M.
Jackson, 1965.
BARCELLONA, Pietro, Posmodernidad y comunidad:
el regreso
de la vinculación social, Trad. Héctor Claudio Silveira Gorski et al., Valladolid, Trotta, 1992.
BASTABLE, C.F., Public
finance, 2. ed., London,
Macmillan, 1895.
BAUDRILARD, Jean, Crítica de la economía
política del signo, México, Siglo Veintiuno, 1999.
BAUMAN, Zygmunt, Ética
posmoderna, Buenos Aires,
Siglo XXI, 2005.
BECK, Ulrich, ¿Qué
es la globalización?, Buenos Aires, Paidós, 2004.
BECKER,
Alfredo Augusto, Teoria geral do direito tributário, 3. ed., São Paulo, Lejus,
1998.
BERTAZZA, Humberto y ORTÍZ, José A.
Dias, Relación fisco-contribuyente, Buenos Aires, Errepar, 2003.
BIDART CAMPOS, German J., Teoría general de los derechos humanos, México, UNAM, 1989.
BOBBIO,
Norberto, O positivismo jurídico, São
Paulo, Ícone, 1996.
BODENHEIMER, Edgar, Teoría del
derecho, 2. ed., México,
FCE, 1994.
BONI,
Luís A. de (Org.), Dialética e liberdade,
Petrópolis, Vozes, 1993.
BORDIEU, Pierre y TEUBNER, Gunther,
La
fuerza del derecho, Trad. Carlos Morales de Setién
Rabian, Bogotá, Siglo del Hombre, 2005.
BORDIEU, Pierre, Razões práticas, 3. ed., Trad. Mariza Corrêa, Campinas,
Papirus, 1996.
______, Las estructuras sociales de la economía,
Trad. Horácio Pons, Buenos Aires, Manantial, 2005.
BOTTA,
Mirta y WARLEY, Jorge, Tesis, tesinas,
monografías e informes, Buenos Aires, Biblos, 2007.
BRASIL,
Código Tributário Nacional, 25. ed.,
São Paulo, Saraiva, 1996.
BUCHANAN, James M., La hacienda pública en un proceso
democrático, Trad. José R. Alvarez Rendueles, Madrid, Aguilar, 1973.
BUCHANAN, N. S. y ELLIS, Howard S., Introducción al desarrollo económico, Buenos Aires, Del Atlántico, Vols.
1 y 2, 1960.
BUJANDA, Fernando Saínz de, El
nacimiento de la obligación tributaria: análisis jurídico del hecho imponible, Buenos Aires,
Universidad de Buenos Aires (Comisión de viaje de estudios de la Facultad de
Ciencias Económicas), 1968.
BUNGE, Mario, Emergencia y
convergencia, Buenos Aires, Gedisa,
2004.
BURKE, Peter, Sociología e
historia, Buenos Aires, Alianza,
1994.
CAMPUZANO,
Alfonso Julios, Los derechos humanos en la era del capitalismo
transnacional, OLIVEIRA JUNIOR, José
Alcebíades de (Org.), O poder das
metáforas: homenagem aos 35 anos de docência de Luiz Alberto Warat, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 1998.
CAPUTI, María Claudia, La ética
pública, Buenos Aires, Depalma,
2000.
CARLIN,
Volnei Ivo, Deontologia jurídica, ética e
justiça, Florianópolis, Obra Jurídica, 1996.
CARRAZZA,
Roque Antonio, Direito constitucional tributário, 11. ed., São Paulo, Malheiros, 1998.
CARVALHO,
Paulo de Barros, Curso de direito tributário, 13. ed., São Paulo,
Saraiva, 2000.
CARVALHO,
Helder Buenos Aires de, Tradição e racionalidade da filosofia moral de
Alasdair Macintyre, São Paulo,
Unimarco, 1999.
CHANG, Ha-Joon, Chutando a escada, Trad. Luiz Antônio Oliveira Araújo, São Paulo, UNESP, 2004.
CHAUÍ,
Marilena, Convite à filosofia, 12.
ed., São Paulo, Ática, 2002.
COMTE,
Auguste, Curso de filosofía positiva:
lecciones I e II, Buenos Aires, Libertador, 2004.
COSCIANI,
Cesare, Problemi di finanza publica, Milano, Giufrè, 1967.
CORTI,
Horacio Guillermo, Derecho financiero, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997.
COSTA,
Regina Helena, Princípio da capacidade contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993.
COSTA
JUNIOR, Paulo José da, y DENARI, Zelmo, Infrações tributárias y delitos
fiscais, 3. ed., São
Paulo, Saraiva, 1998.
CRESPO, Ricardo F., La economía como ciencia moral, Buenos Aires, Educa, 1997.
CROCE, Benedetto, La historia como hazaña de la libertad,
Trad. Enrique Diez-Canedo, México, Fondo de Cultura Económica, 1960.
CUESTA, Domingo López, Introducción
filosófica al derecho, Santa Fe, Edición
del autor, 1999.
DAHL, Robert Alan, La igualdad política, Trad. Liliana Andrade Llanas, Buenos Aires, Fondo de Cultura
Económica, 2008.
DALLARI,
Dalmo de Abreu, O Estado federal, São
Paulo, Ática, 1986.
DARWIN,
Charles, A origem das espécies, Trad.
John Green,
São Paulo, Martin Claret, 2004.
DEL VECCHIO, Giorgio, Los
principios generales del derecho, 2. ed., Trad. F. Clemente de Diego, Barcelona, Bosh,
1942.
DEWEY, John, Viejo y nuevo individualismo, Trad. Isabel García Adánez,
Barcelona, Paidós, 2003.
DRUCKER, Peter, La sociedad pos capitalista, Trad. María Isabel Merino Sánchez,
Buenos Aires, Sudamericana, 1999.
DUE, John F., Análisis económico de los impuestos en el
cuadro general de las finanzas públicas, 3. ed., Trad. Domingo Jorge Messuti, Buenos
Aires, El Ateneo, 1970.
DURKHEIM,
Émile, Ética e sociologia da moral,
São Paulo, Landy, 2003.
DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel,
1984.
ECO,
Humberto, Como se faz uma tese, 14. ed., São Paulo, Perspectiva,
1998.
EINAUDI, Luigi, Principios de hacienda pública, 6. ed.,
Trad. Jaime Algarra y Miguel Paredes, Madrid, Aguilar, 1968.
ESTEVAM,
Carlos, Freud, vida e obra, 11. ed.,
Rio de Janeiro, José Alvaro, 1969.
ESTRADA, Juan Antonio. Por una ética sin teología. Habermas
como filósofo de la religión. Editorial
Trotta, 2004.
FANUCCHI,
Fabio, Curso de direito tributário brasileiro, 4. ed., São Paulo, Resenha Tributária, 1986.
FAUSTO,
Boris, História concisa do Brasil,
2. ed., São
Paulo, EDUSP, 2006.
FERRAJOLI,
Luigi, O direito como sistema de garantias, O
novo em direito e política, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p.
89-109.
FERRAZ
JUNIOR, Tércio Sampaio, Ética administrativa num país em desenvolvimento,
OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de (Org.), O
poder das metáforas: homenagem aos 35 anos de docência de Luiz Alberto
Warat, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998.
FERRETI, Carlos Alberto, Ética y tributación, Argentina a
fines del siglo XX, Rosario, Zeus, 1993.
FERRO,
Marc, História das colonizações: das
conquistas às independências (séculos XIII a XX), Trad. Rosa Freire d’Aguiar,
São Paulo, Companhia das Letras, 1999.
______, O século XX explicado aos meus filhos, Trad. Hortencia Santos Lencastre, Rio de Janeiro, Agir,
2008.
FIELD,
G. C., Teoria política, Trad. Giasone
Rebuá, Rio de Janeiro, Zahar, 1959.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro.
São Paulo, Saraiva, 2011.
FONT, Matías, Compendio
de derecho internacional actualizado:
opiniones consultivas síntesis, doctrina de fallos internacionales,
gráficos y guía sobre organismos internacionales, Buenos Aires, Estudio, 2006.
FONTANELLA,
Francisco Ricieri, Finanças públicas:
lições introdutórias, Florianópolis, Secretaria de Estado da Fazenda, 2001.
FOUCAULT, Michel, La
verdad y las formas jurídicas, 2. ed., Barcelona, Gedisa, 2003.
FRANKENA, William K., Ética, 2. ed., Trad. Leonidas Hegenberg y Octanny Silveira da Mota, Rio de
Janeiro, Zahar, 1975.
FRIEDMAN,
Milton, Capitalismo e liberdade,
3. ed., Trad. Luciana Carli, São Paulo, Nova Cultural, 1988.
FROMM, Erich, Psicoanálisis de
la sociedad contemporánea, México,
FCE, 1956.
FULLER, Lon L., The morality of law, London, Yale
University Press, 1969.
______, Anatomy of de law, New York, The New American Library, 1969.
FUNDACIÓN DE INVESTIGACIONES ECONÓMICAS LATINOAMERICANAS:
hacía una
nueva organización del federalismo fiscal en la Argentina, Buenos Aires, [s. n.], 1993.
FURTADO, Celso, En busca de un nuevo modelo: reflexiones
sobre la crisis contemporánea, Trad. Juan
Ferguson, Buenos Aires, FCE, 2003.
______,
Teoria e política do desenvolvimento
econômico. 7 ed. S. Paulo, Nacional, 1979.
GALBRAITH,
John Kenneth, O pensamento econômico em
perspectiva: uma história crítica, Trad. Carlos Afonso Malferrari, São Paulo, Pioneira, 1989.
GANDARILLA SALGADO, José Guadalupe,
Derecho, justicia y doble dimensión de la libertad: un camino hacía Kant, Revista Theomai 18, Buenos Aires,
Universidad Nacional de Quilmes, segundo semestre, 2008, p. 72-84.
GIULIANI
FONROUGE, C. M., Conceitos de direito
tributário, Trad. Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco, São Paulo, Lael,
1973.
GOMES
DE SOUSA, Rubens, Compêndio de legislação
tributária, 4. ed. póstuma, São Paulo, Resenha Tributária, 1982.
GONÇALVES,
Reinaldo et al., Socialismo e globalização financeira, São Paulo, Fundação Perseu
Abramo, 2003.
GONZALEZ, Miguel A., ZANONI, Cecilia C. Gonzalez y AGUIRRE, Jorge
Abel, Los valores en el derecho tributario, Buenos Aires, Errepar, 2002.
GRIFFERO,
Introducción, SÓFOCLES, Antigona, Buenos Aires, Albatros, 1976.
GRIZIOTTI, Benvenuto, Principios
de ciencia de las finanzas, Trad. Dino
Jarach, Buenos Aires, Depalma, 1949.
GROSSI,
Paolo, Mitologias jurídicas da
modernidade, Trad. Arno Dal Ri Júnior, Florianópolis,
Boiteux, 2004.
GUARÍGLIA, Osvaldo, Una ética para el siglo XXI, Buenos
Aires, FCE, 2002.
HALL, Stuart, A
identidade cultural na pós–modernidade, 7. ed., Trad. Tomaz Tadeu da Silva
y Guacira Lopes Louro, Rio de Janeiro, DP & A, 2002.
HART, Herbert L. A., Direito, liberdade, moralidade, Trad. Gerson Pereira dos Santos,
Porto Alegre, Fabris, 1987.
HAUSMAN, Daniel M. y MCPHERSON,
Michael S., El análisis económico y la
filosofía moral, Trad. Mauricio Luis Grobet Vallarta, México, Fondo de
Cultura Económica, 2007.
HENSEL, Albert, Diritto tributario, Trad. Dino
Jarach, Milano,
Dott. A. Giuffrè Editore, 1956.
HESÍODO, Teogonía, trabajos y días: escudo y certamen, Madrid, Alianza,
2005.
JARACH, Dino, Finanzas públicas
y derecho tributario, 3.
ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004.
JÈZE, Gaston, Las
finanzas públicas en la República Argentina, La Plata, Le Courrier, 1924.
JUNG,
C.G., O homem e seus símbolos,
Rio de Janeiro, Aldus, 1964.
______,
Lo inconsciente, 12.
ed., Trad. Emilio Rodríguez Sadia, Buenos Aires, Losada, 2003.
JORNAL
CRUZEIRO DO VALE, Ilhota, Cruzeiro do Vale, Anexo III, 09.12.2008. Disponible
en: <http://www.cruzeirodovale.com.br>. Aceso en: 02.01.2009.
KANT,
Emmanuel, Crítica da razão pura, 9. ed., Trad. J.
Rodrigues Mereje, São Paulo, Ediouro, [s.
d.].
KAPLAN, Marcos, El Estado latinoamericano, México, UNAM, 1996.
KELSEN,
Hans, Teoria pura do direito,
6. ed., Trad. João Baptista Machado, São Paulo, Martins Fontes, 1998.
______, Teoría pura del derecho, 2. ed., Trad. Roberto J. Vernengo, México, UNAM, 1982.
KEYNES, John Maynard, A teoria geral do emprego, do juro e da moeda, 2. ed., Trad. Rolf Kunz, São Paulo,
Nova Cultural, 1985.
KUHN, Thomas S., La estructura y las revoluciones científicas,
Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2004.
LA BIBLIA: palabra de Dios, [s. l.], Sociedades Bíblicas Unidas,
2004.
LABINI, Paolo Sylos, Oligopolio e
progreso técnico, 2.
ed., Trad. Vittoria
Cerbino Salles, São Paulo, Nova Cultural, 1986.
LARENZ,
Karl, Derecho justo: fundamentos de ética jurídica, Trad.
Luis Díez Picazo, Madrid, Civitas, 1993.
LENIN, V.I., El imperialismo,
fase superior del capitalismo,
Buenos Aires, Libertador, 2005.
LICCIARDO, Cayetano, Prólogo, FERRETI, Carlos
Alberto, Ética y tributación: Argentina a fines del siglo XX,
Rosario, Zeus, 1993.
LINARES QUINTANA, El
poder impositivo y la libertad individual, Buenos Aires, Alfa, 1951.
LIST, Georg
Friedrich, Sistema nacional de economia política, 3. ed., Trad. Luiz João Baraúna, São Paulo, Nova
Cultural, 1989.
LOPEZ
CALERA, Nicolás M., Derecho y teoría del derecho en el contexto de la sociedad
contemporánea, OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de (Org.), O novo em direito e política, Porto Alegre, Livraria do Advogado,
1997, p. 39-48.
LYRA
FILHO, Roberto, O que é direito?, 17.
ed., São Paulo, Brasiliense, 2001.
MACHADO,
Hugo de Brito, Os princípios jurídicos da
tributação na Constituição de 1988, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989.
MADISON, James et al., The Federalist, Indianapolis, Liberty Fund, 2001.
MAIA,
José Motta et al., Dicionário de direito tributário, São
Paulo, Bushatsky Editor, 1975.
MALTHUS,
Thomas Robert, Princípios de economia política, Trad. Regis Castro Andrade et
al., São Paulo, Nova Cultural, 1996.
MANTEGA,
Guido, Economia política brasileira, 4. ed., Petrópolis, Vozes,
1987.
MANZONI, Ignazio, Il
principio della capacità contributiva nell’ordinamento costituzionle italiano,
Torino, G.
Giappichelli,
1965.
MARÍS, Bernard, Carta
abierta a los gurúes de la Economía que nos toman por imbéciles, Barcelona, Granica, 2001.
MARITAIN, Jacques, Los
derechos del hombre y la ley natural, Buenos Aires, Caymi, 1956.
______,
Introdução geral à filosofia, 11.
ed., Trad. Ilza das Neves e Heloísa de Oliveira Penteado, Rio de Janeiro, Agir,
1977.
MARTÍN, José Maria, Introducción a las finanzas
públicas, Buenos Aires, Depalma, 1985.
MARTÍN,
Núria Belloso, Paradigmas ecológicos de la filosofia del derecho en la posmodernidad, OLIVEIRA JUNIOR, José
Alcebíades de (Org.), O poder das
metáforas: homenagem aos 35 anos de docência de Luiz Alberto Warat, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 1998.
MARTINS,
Ives Gandra da Silva, Da sanção tributária, São Paulo, Saraiva, 1980.
MARTINS,
José María, Principios de derecho
tributario argentino, Buenos Aires, Ediciones Contabilidad Moderna, 1978.
MARX,
Karl, O capital, São Paulo, Brasil,
1962.
MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Los derechos humanos en el pensamiento actual, 2. ed., Buenos
Aires, Abeledo-Perrot,
1994.
MAXIMILIANO,
Carlos, Hermenêutica e aplicação do
direito, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991.
MELLO,
Celso Antonio Bandeira de, Conteúdo
jurídico do princípio da igualdade, 3. ed., São Paulo, Malheiros, 2001.
MENÉNDEZ MORENO, Alejandro, Derecho financiero y tributario, 10. ed., Valladolid, Lex Nova,
2007.
MIRABELLA,
Miguel Ángel, Fundamentos de filosofía económica Buenos Aires, EDUCA, 2005.
MONTESQUIEU,
Charles-Louis de Secontat, Barão de la Brède e de, Do espírito das leis, São Paulo, Nova Cultural, Vols. 1 y 2, 1997.
MONTORO,
André Franco, Introdução à ciência
jurídica, 25. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.
MOORE, George Edward, Principia ethica, Trad. Marcio Pugliesi y Divaldo Roque de Meira, São Paulo, Ícone,
1998.
______,
Ensayos éticos, Trad. Carme Castells
Auleda, Barcelona, Paidós, 1993.
MORAES,
Bernardo Ribeiro de, Compêndio de direito
tributário, Rio de Janeiro, Forense, 1987.
MOREIRA, Eduardo, Introducción a
las finanzas públicas, Santa Fe de la Vera Cruz, Universidad Nacional del
Litoral, 1992.
MUGNATTO,
Sílvia, Taxação de bancos deve aumentar, Folha
de São Paulo, São Paulo, Brasil, 03.05.2003, p. A-2.
MÜLLER-ARMACK, Alfred, Genealogía de los estilos económicos,
México, Fondo de Cultura Económica, 1967.
MURÚA, Patricio Colombo, Curso de derecho político, Salta, Virtudes, 2004.
MUSGRAVE, Richard A. y MUSGRAVE,
Peggy A., Hacienda pública teórica y
aplicada, Trad. Jose Maria Lozano Irueste, Madrid, Instituto de Estudios
Fiscales, 1986.
______, Sistemas fiscales, Trad. Enrique Fuentes Quintana, Madrid, Aguilar,
1973.
MYRDAL, Gunnar, Aspectos
políticos da teoria econômica,
2. ed., Trad. Aldo Bochini Neto, São Paulo,
Nova Cultural, 1986.
NAVARRO
COELHO, Sacha Calmon, ICM:
competência exonerativa. São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1982.
NETTO,
Delfim, Desigualdades, Revista Carta
Capital, [s. l.], [s. n.], 15.08.2007.
NICOLAÏ, Isabelle, FAUCHEUX, Sylvie
y GOWDY, John et alii, Sustainability and firms, Northampton,
Edward Elgar, 1998.
NINO, Carlos Santiago, Derecho, moral y política: metaética, ética normativa y teoría
jurídica, Buenos
Aires, Gedisa, Vol. 1, 2007.
O´DONNELL, Pacho, El prójimo: la revolución de los
solidarios, Buenos Aires, Planeta, 2001.
OLIVEIRA,
Fábio Leopoldo de, Curso expositivo de
direito tributário, São Paulo, Resenha Tributária, 1976.
OLIVEIRA,
José Marcos Domingues de, Capacidade
contributiva: conteúdo e eficácia do princípio, Rio de Janeiro, Renovar,
1988.
OST,
François, O tempo do direito, Lisboa,
Instituto Piaget, 2001.
PAGES I
GALTES, Joan, Manual del impuesto sobre
actividades econômicas, Madrid, Marcial Pons, 1995.
PARETO,
Vilfredo, El comportamiento alógico, Buenos Aires, Editorial Universitária, 1968.
______,
Manual de economia política,
Trad. João Guilherme Vargas Netto, São Paulo, Nova Cultural, 1996.
PASOLD,
Cesar Luiz, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do direito,
Florianópolis, OAB-Editora, 1999.
PAVLOV,
Ivan Petrovich, Textos escolhidos, Os
pensadores, Trad. Raquel Moreno, Hugolino de Andrade Ulflaker y Elena Olga
Maria Andreoli, São Paulo, Abril Cultural, 1980.
PEIRCE,
Charles Sanders, Escritos coligidos,
Trad. Armando Mora D´Oliveira et al.,
São Paulo, Abril Cultural, 1983.
PEREZ, Pascual Marín, La política
del derecho, Barcelona, Bosh, 1963.
PEREZ ROYO, Fernando, Derecho financiero y tributario: parte general, 7. ed., Madrid, Civitas, 1997.
PILIPENKO, N., Dialectica
de lo contingente y de lo necesario, Moscú, Progreso,
1986.
PLATÃO,
Diálogos, São Paulo, Nova Cultural,
1996.
PLATO, The laws, Middlesex, Penguin Books, 1984.
PORTELA, Jorge Guillermo, La justificación iusnaturalista de la
desobediencia civil y de la objeción de conciencia, Buenos Aires, EDUCA,
2005.
PUTNAM, Robert D., A experiência da Itália moderna, 3. ed., Trad. Luiz Alberto
Monjardim, Rio de Janeiro, FGV, 2002.
RAMONET, Ignacio, Geopolítica do caos, 3. ed., Petrópolis, Vozes, 1999.
RAWLS, John, SEN,
Amartya y otros. Libertad, igualdad y
derecho: las conferencias Tanner sobre filosofía moral, Trad. Guellermo
Valverde Gefall, Barcelona, Planeta-Agostini, 1995.
REGLA, Josep
Aguilo, Curso de teoría de
las fuentes y del ordenamiento jurídico, Itajaí, CPCJ/UNIVALI, 2006.
REPETTO, Fabián, Gestión pública
y desarrollo social en los noventa,
Buenos
Aires, Prometeo, 2001.
RICCARDI, Riccardo y MURÚA, Patricio Comombo. El arte de decidir: transformando las ideas en
acción, Salta, Hanne, 2008.
______, Otro Estado para un nuevo país: el
derrumbe y el renacimiento de la Argentina, Buenos Aires, Macchi, 2002.
RICARDO,
David, Princípios de economia e tributação, 2. ed., Trad. Paulo H. Ribeiro Sandroni, São Paulo, Nova
Cultural, 1985.
______,
On the principles of political economy and
taxation, Ontario, Batoche Books, 2001.
ROJAS,
Mauricio, Suecia después del modelo sueco:
del estado benefactor al estado posibilitador, Buenos Aires, Fundación Cadal,
2005.
ROSATTI, Horacio, El origen del Estado,
Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002.
ROSEN,
Keith, O jeito na cultura jurídica
brasileira, Rio de Janeiro, Renovar, 1998.
ROSSI, Abelardo F., Aproximación a la justicia y a la equidad,
Buenos Aires, EDUCA, 2000.
ROTHMANN,
Gerd Wili et alii, Temas fundamentais do direito tributário
atual, Belém, CEJUP, 1983.
ROUSSEAU, Juan Jacobo, El pacto social: os principios de derecho
político, Trad. Antonio Redondo Orriols, Madrid, Dirección y Administración,
1884.
RUNCIMAN, W.G., Teoria
social e teoria política, Trad. Waltensir
Dutra, Rio de Janeiro, Zahar, 1966.
RUSSEL,
Bertrand, O poder: uma nova análise
social, Trad. Brenno Silveira, São Paulo, Companhia Editora Nacional, 1957.
______,
Análise do espírito, Trad. Zora Maria
Úrsula Valencio y João Alves dos Santos, São Paulo, Companhia Editora Nacional,
1958.
SAHOTA, Gian Singh, Theories of personal income distribution:
a survey, Journal of Economic Literature, Vol. 16, Nº. 1, marzo,
1978, p. 1-55.
SALMERÓN, Fernando, Ética analítica y derecho, México, Fontamara, 2005.
SANTAELLA,
Lúcia, Brasiliense, São Paulo, [s. n.], 1999.
SANTOS,
José Roberto Leite dos, Planejamento
estratégico: uma ferramenta
acessível à microempresa, Trabajo de Maestría, Campinas, [s. n.], 2004.
SANTOS,
Milton, Por uma outra globalização, 9.
ed., Rio de Janeiro, Record, 2002.
SAY,
Jean-Baptiste, Tratado de economia política, 2. ed., Trad. Balthazar Barbosa Filho, São Paulo, Nova
Cultural, 1986.
SCHELLING, Thomas
C., SEN, Amartya y otros, Libertad,
igualdad y derecho: las conferencias Tanner sobre filosofía moral, Trad. Guellermo Valverde Gefall,
Barcelona, Planeta-Agostini, 1995.
SCHUMPETER,
Joseph Alois, Teoria do desenvolvimento econômico, 3. ed., Trad. Maria Sílvia Possas, São Paulo, Nova Cultural,
1988.
SEBRAE:
Serviço Brasileiro de Apoio à Micro e Pequena Empresa, Fatores condicionantes de mortalidade de empresas no Brasil,
Brasília, Fundação Universitária de Brasília, 2004. Disponible en: <http://www.sebrae.com.br>. Acceso en:
07.06.2009.
SEN, Amartya, Desenvolvimento
como liberdade, Trad. Laura Teixeira Motta,
São Paulo, Cia. das Letras, 2002.
SERRES,
Michel, O contrato natural, Trad.
Serafim Ferreira, Lisboa, Instituto Piaget, 1994.
SEVEGNANI,
Joacir, Renuncias fiscais versus renuncias sociais, Revista Bonijuris, Curitiba, Bonijuris, Vol. 541, deciembre, 2008,
p. 10-12.
______,
A resistência aos tributos no Brasil: Estado e sociedade em conflito, Florianópolis, Conceito, 2009.
SILVA,
De Plácido e, Vocabulário jurídico,
6. ed., Rio de Janeiro, Forense, Vols. 1, 2, 3 y 4, 1980.
SKIDMORE,
Thomas E., Uma história do Brasil,
3. ed., Trad. Raul Fiker, São Paulo, Paz e Terra, 2000.
SMITH,
Adam, A riqueza das nações,
2. ed., Trad. Luiz João Baraúna, São Paulo, Nova Cultural, Vols. 1 y 2, 1985.
______,
Teoria dos sentimentos morais,
Trad. Lya Luft, São Paulo, Martins Fontes, 2002.
SÓFOCLES,
Antigona, Buenos Aires, Albatros, 1976.
SOLER, Osvaldo H., Derecho
tributario, 2. ed., Buenos
Aires, La Ley, 2005.
SOUSA,
Rubens Gomes de, Compêndio de legislação tributária, 4. ed., São Paulo, Resenha
Tributária, 1982.
SOUSA
SANTOS, Boaventura de, Introdução a uma
ciência pós moderna, 3. ed., Rio
de Janeiro, Graal, 2000.
______,
A crítica da razão indolente:
contra o desperdício da experiência, 4. ed., São Paulo, Cortez Editora, Vol.
1, 2002.
SPISSO,
Rodolfo R., Derecho constitucional tributário,
2. ed., Buenos Aires, Depalma,
2000.
TARANTINO, Jacinto R., Finanzas publicas
y desarrollo económico, Buenos
Aires, Ediar, 1961.
TOCQUEVILLE,
Alexis de, A democracia na América, 2.
ed., Belo Horizonte, Itatiaia, 1998.
UCKMAR,
Victor, Princípios comuns de direito
constitucional tributário, Trad. Marco Aurelio Greco, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1976.
VALDÉS
COSTA, Ramón, Instituciones de derecho tributario, 2. ed., Buenos Aires, Lexis-Nexis/Depalma,
2004.
VANONI, Ezio, Natura
ed interprezazione delle leggi tributarie, Padova,
CEDAM, 1932.
VASCONCELOS,
Arnaldo, Teoria geral do direito:
teoria da norma jurídica, 4. ed., São Paulo, Malheiros, 1996.
VIGO, Rodolfo Luis, Los principios jurídicos: perspectiva
jurisprudencial, 2. ed., Buenos Aires, Depalma, 2000.
______, Interpretación constitucional, 2. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2004.
VILLEGAS, Héctor Belisario, Curso
de finanzas, derecho financiero y tributario, 9. ed., Buenos Aires, Astrea, 2005.
______,
Manual de finanzas públicas,
2. ed., Buenos Aires, Depalma, 2000.
VISCAÍNO, Catalina García, Derecho
tributario, Buenos Aires, Depalma,
1999.
WEBER, Max, Economía y sociedad, México, FCE, 2004.
______, La ciudad, Trad. Julia Varela y Fernando Alvarez-Uría, Madrid, La
Piqueta, 1987.
______,
A ética protestante e o espírito do
capitalismo, Trad. M. Irene de Q. F. Szmrecsanyi et alii, São Paulo, Livraria Pioneira, 1967.
WEIL,
Pierre, A nova ética, 2. ed., [s. l.], Rosa dos Tempos, 1994.
WICKSELL, Knut, Lecciones de economía política, Madrid, Aguillar, 1947.
ZANONI,
Ivo, A denúncia espontânea tributária
e a exigência da multa de mora, Revista
Bonijuris, Curitiba, Bonijuris, Vol. 479, octubre, 2003.
______, Prescrição e decadência em direito tributário, Atuação: Revista Jurídica do Ministério Público
Catarinense, Florianópolis, MP-SC, Vol. 3, nº. 6, mayo/agosto, 2005, p.
185-200.
______, Sociedad y comunidad, Revista
Bonijuris, Curitiba, Bonijuris, Vol. 544, marzo, 2009.
Medida Provisória nº. 146, de 03 de
dezembro de 2008
DOE de
03.12.2008
Altera a Lei nº
13.334, de 2005, que institui o Fundo de Desenvolvimento Social - FUNDOSOCIAL,
e estabelece outras providências.
O GOVERNADOR DO
ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 51 da
Constituição Estadual, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1º O caput
do art. 9º da Lei nº 13.334, de 28 de fevereiro de 2005, passa a vigorar com a
seguinte redação:
“Art. 9º O
sujeito passivo responsável por obrigação tributária vencida até 31 de dezembro
de 2006, originária de crédito tributário inscrito ou não em dívida ativa,
objeto de litígio administrativo ou judicial, poderá realizar transação com o
Estado de Santa Catarina, mediante contribuição voluntária ao FUNDOSOCIAL,
correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do valor do crédito tributário
devido. (NR) ...........................”
Art. 2º A Lei nº
13.334, de 2005, fica acrescida do art. 9º-A, com a seguinte redação:
“Art. 9º-A. O
sujeito passivo responsável por débitos referentes ao Imposto sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, não
constituídos de ofício, decorrentes de operações ou prestações realizadas até
31 de dezembro de 2007, poderá realizar transação com o Estado de Santa
Catarina, mediante contribuição voluntária ao FUNDOSOCIAL, correspondente a 50%
(cinqüenta por cento) do valor do crédito tributário devido, que poderá ser
efetuada em até vinte e quatro parcelas mensais e sucessivas.
§ 1º A transação
de que trata este artigo somente se aplica aos contribuintes que recolherem a
primeira contribuição ao Fundo até o dia 30 de dezembro de 2008.
§ 2º Enquanto
não realizada a transação prevista neste artigo, o crédito tributário
respectivo poderá ser constituído de ofício, com os acréscimos legais cabíveis.
§ 3º O disposto
neste artigo não se aplica aos créditos em litígio decorrentes de contratos
celebrados ao abrigo do Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense -
PRODEC, nem ao imposto declarado.
§ 4º O prazo
previsto no § 1º poderá, excepcionalmente, ser prorrogado por ato do Chefe do
Poder Executivo.”
Art. 3º O saldo
devedor dos parcelamentos concedidos ao abrigo do Programa de Recuperação
Fiscal - REFIS, mantidos os benefícios do § 5º do art. 2º previsto na Lei nº
11.481, de 17 de julho de 2000, para contribuintes que não foram excluídos do
Programa, poderá, por opção do contribuinte, ser objeto de novo parcelamento,
em até 96 (noventa e seis) meses.
§ 1º A opção
pelo novo parcelamento deverá ser realizada por meio de aplicativo próprio no
Sistema de Administração Tributária - S@T, disponível na página da Secretaria
de Estado da Fazenda na Internet, observado o seguinte:
I - o pedido de
parcelamento, com o respectivo pagamento da primeira parcela, deverá ser
efetuado no prazo de até 30 (trinta) dias a contar da publicação desta Medida
Provisória; e
II - o valor
mínimo de cada parcela a ser recolhida é R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta
reais).
§ 2º Os
parcelamentos com três ou mais parcelas em atraso poderão ser cancelados.
Art. 4º Esta
Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.
Florianópolis,
03 de dezembro de 2008.
Luiz Henrique da
Silveira
Governador do
Estado
DECRETO
nº. 1.943, de 03 de dezembro de 2008
DOE de 03.12.08
Introduz a
Alteração 1.836 no RICMS/SC, e estabelece outras providências.
O GOVERNADOR DO
ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso da competência que lhe confere a Constituição
do Estado, art. 71, III, e considerando o disposto no art. 98 da Lei nº 10.297,
de 26 de dezembro de 1996,
D E C R E T A:
Art. 1º Fica
introduzida no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação do Estado de Santa Catarina, a seguinte
Alteração:
ALTERAÇÃO 1.836
- Ficam acrescidos os seguintes artigos ao Regulamento:
“Art. 89. Fica
prorrogado o prazo de recolhimento do ICMS devido por estabelecimento que comprovadamente
tenha sido atingido pela catástrofe climática que assolou o Estado no mês de
novembro de 2008, situado em Município em que foi decretado estado de
calamidade pública, para:
I - relativamente ao imposto apurado e
declarado referente ao mês de novembro, até 10 de janeiro de 2009;
II -
relativamente ao imposto apurado e declarado referente ao mês dezembro, até 10
de fevereiro de 2009.
§ 1° A
prorrogação do prazo de recolhimento deve ser requerida ao Gerente Regional da
Fazenda a que jurisdicionado o seu estabelecimento, mediante aplicativo próprio
no Sistema de Administração Tributária – S@T, enquanto não vencido o prazo
regulamentar para pagamento do respectivo imposto.
§ 2° Ao prazo
previsto neste artigo aplica-se a ampliação a que se refere o RICMS-SC, art.
60, § 4°.
§ 3° O
deferimento deste benefício dependerá de laudo pericial emitido pela Corpo de
Bombeiros ou órgão da Defesa Civil, que ateste o dano ocorrido.
§ 4° O laudo
pericial deve ser apresentado na Gerência Regional da Fazenda Estadual no prazo
de 10 (dez) dias, contados da data da solicitação.
§ 5° Em
substituição ao disposto no § 3°, o Gerente Regional poderá determinar inspeção
no estabelecimento.
§ 6° No caso de
indeferimento do pedido, incidirão sobre o pagamento do imposto multa e juros,
calculados desde a data normal de vencimento do imposto prevista neste
Regulamento.
§ 7° O
estabelecido neste artigo não alcança:
I - os
estabelecimentos de contribuinte enquadrados no Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições previsto na Lei Complementar Federal nº
123, de 14 de dezembro de 2006 (Simples Nacional);
II - o imposto:
a) devido em
razão de operações com combustíveis, derivados ou não de petróleo, gás, energia
elétrica e serviço de comunicação;
b) relativo à entrada
de bem ou mercadoria importados do exterior, bem como aquele decorrente da
saída subseqüente da mercadoria importada do estabelecimento importador,
amparada por benefício fiscal;
c) devido por
ocasião do fato gerador em decorrência da saída da mercadoria do
estabelecimento.
§ 8° As
disposições deste artigo, desde que previamente autorizado pelo Gerente
Regional, aplicam-se:
I - às
indústrias do setor cerâmico que foram afetadas diretamente pela interrupção,
em razão das enxurradas ocorridas no mês de novembro de 2008 no Estado, do
fornecimento de gás natural;
II - aos
fornecedores de indústria cerâmica, fabricantes de colorifícios e produtos
químicos.
Art. 90. Os estabelecimentos situados em
Municípios em que foi decretado estado de calamidade ou situação de emergência,
que comprovadamente foram atingidos pelo evento a que se refere o art. 89,
poderão cumprir as exigências previstas nos arts. 180 e 181, I, do Anexo 5, no
prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da ocorrência.
§ 1° Os demais
prazos previstos no art. 181 serão contados a partir da comunicação feita à
Secretaria de Estado da Fazenda - SEF.
§ 2° A
comprovação referida no “caput” deverá ser feita mediante laudo pericial
fornecido pela Polícia Civil, Corpo de Bombeiros ou órgão da Defesa Civil.
Art. 91. Poderá
ser recolhido até o 25° (vigésimo quinto) dia após o encerramento do período de
apuração, o ICMS declarado em DIME, relativo aos períodos de apuração de
novembro de 2008 a fevereiro de 2009, pelos contribuintes que fizerem jus ao
prazo de recolhimento previsto no art. 60, § 4°, II, sem prejuízo do disposto
nos §§ 4°-A a 6° do mesmo artigo.
Parágrafo único.
O disposto neste artigo não se aplica aos contribuintes beneficiados com prazo
especial de recolhimento previsto no art. 89”
Art. 2° As notas
fiscais emitidas para fins de transporte, relativas à realização de vendas
ambulantes ou vendas fora do estabelecimento, passam a ter prazo de validade
indeterminado.
Art. 3º Este
Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Florianópolis, 3
de dezembro de 2008.
LUIZ HENRIQUE DA
SILVEIRA
Ivo Carminati
Sérgio Rodrigues
Alves
Tributação
e agricultura foram discutidas em Ilhota
Data: 09/12/2008
Na tarde desta
segunda-feira, 8, os secretários estaduais de Desenvolvimento Regional de
Blumenau, Paulo França; e da Agricultura e Desenvolvimento Rural, Antonio
Ceron, retornaram ao Braço do Baú, em Ilhota, para coordenar uma reunião com
empresários e agricultores que foram atingidos pelas cheias e deslizamentos.
Ao receber os
moradores, o secretário Paulo França deu encaminhamento às questões ligadas aos
impostos do Estado. Ele garantiu que a Gerência da Fazenda não medirá esforços
para orientar os atingidos. "Na semana passada o governador assinou uma
série de decretos para minimizar impactos da calamidade na economia de cada um.
Agora, vamos auxiliá-los na efetivação desse processo", reforçou.
Na área da
Infra-estrutura, França atendeu algumas reivindicações para desobstrução de
tubulações e desassoreamento dos rios.
A Agricultura
foi outro ponto importante. O secretário da pasta informou que está tratando
com os governos Estadual e Federal algumas reivindicações elencadas pelos
agricultores. Dois deles são de responsabilidade da União. O prolongamento da
dívida de investimento e a anistia dos débitos de custeio estão sendo
articulados com o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.
"Para os agricultores que utilizam
o Fundo de Desenvolvimento Rural (FDR), o governador já sinalizou que isenções
e prolongamentos das dívidas vão acontecer".
O secretário
explicou, ainda, que encaminhou ao Governo Federal um pedido
de elevação para R$ 9 mil, do subsídio para financiamento da casa própria no
meio rural. Outro item que está sendo articulado com a pasta federal da
Agricultura é a liberação de um crédito emergencial para reestruturação da
propriedade, com recursos de até R$ 100 mil. Foi solicitada à administração
catarinense, outra linha de crédito,
totalizando R$ 12,5 milhões, para atendimento emergencial.
Participaram da
reunião o vice-presidente da Cidasc, Aldair Kozuchovski; o gerente regional da
Cidasc, Luis Carlos da Maia, o gerente regional da Epagri, Sérgio Flohr; e o
gerente regional da Fazenda, Ivo Zanoni.
Voces: ACOGIMIENTO AL PLAN DE FACILIDADES
DE PAGO ~ AGENTE DE PERCEPCION ~ ANTIGUEDAD LABORAL ~ BENEFICIARIO ~ CLAUSURA
DEL ESTABLECIMIENTO ~ COBRO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS ~ CONDONACION DE DEUDAS
FISCALES ~ CONTRATO DE TRABAJO ~ CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL ~ CONTRIBUYENTE ~
CUOTA DE MORATORIA ~ DECAIMIENTO DEL REGIMEN DE FACILIDADES DE PAGO ~ DELITO ~
DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ DESPIDO ~ DEUDA PUBLICA ~ EJECUCION FISCAL ~ EMBARGO
~ EMERGENCIA AGROPECUARIA ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ FACILIDADES DE PAGO ~
GARANTIA ~ IMPUESTO ~ IMPUESTO ESPECIAL A LA EXTERIORIZACION DE LA TENENCIA DE
MONEDA EXTRANJERA DIVISAS Y DEMAS BIENES EN EL EXTERIOR ~ IMPUESTO NACIONAL ~
IMPUESTO PROVINCIAL ~ INDEMNIZACION ~ JUBILACION ~ LEGISLACION TRIBUTARIA ~ LEY
NACIONAL DE EMPLEO ~ LIBRETA DE TRABAJO ~ MORATORIA ~ MORATORIA IMPOSITIVA ~
OBLIGACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL ~ OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR ~ OBLIGACIONES
TRIBUTARIAS ~ PAGO ~ PAGO DEL IMPUESTO ~ POLICIA DEL TRABAJO ~ PROCEDIMIENTO
LABORAL ~ REGIMEN DE PRESENTACION ESPONTANEA ~ REGIMEN ESPECIAL DE FACILIDADES
DE PAGO ~ REMUNERACION ~ RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR ~ SALARIO MINIMO VITAL Y
MOVIL ~ SANCION ~ SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION ~ TASA RETRIBUTIVA DE SERVICIOS
~ TRABAJO ~ TRABAJO NO REGISTRADO
Norma: LEY Nº. 26.476
Emisor: PODER LEGISLATIVO NACIONAL (P.L.N.)
Sumario: Ley sobre el Régimen de
regularización impositiva, promoción y protección del empleo registrado con
prioridad en Pymes y exteriorización y repatriación de capitales --
Regularización de impuestos y recursos de la seguridad social -- Régimen
especial de regularización del empleo no registrado y promoción y protección
del empleo registrado -- Exteriorización de la tenencia de moneda nacional,
extranjera, divisas y demás bienes en el país y en el exterior -- Derogación
del art. 6º de la ley 25.877.
Fecha de Sanción:
18/12/2008
Fecha de Promulgación:
22/12/2008
Publicado en:
BOLETIN OFICIAL 24/12/2008
El Senado y Cámara de Diputados
de la Nación Argentina reunidos en
Congreso, etc.
sancionan con fuerza de
Ley:
REGIMEN DE REGULARIZACION
IMPOSITIVA, PROMOCION Y PROTECCION DEL EMPLEO REGISTRADO CON PRIORIDAD EN PYMES
Y EXTERIORIZACION Y REPATRIACION DE CAPITALES
TITULO I
Regularización de impuestos y
recursos de la seguridad social
ARTICULO 1º - Los contribuyentes y responsables de los impuestos y de los
recursos de la seguridad social, cuya aplicación, percepción y fiscalización se
encuentra a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad
autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, podrán
acogerse por las obligaciones vencidas o infracciones cometidas al 31 de
diciembre de 2007, y con excepción de los aportes y contribuciones con destino
al sistema nacional de obras sociales, al régimen de regularización de deudas
tributarias y de exención de intereses, multas y demás sanciones que se
establece por el presente título.
El acogimiento previsto en el
párrafo anterior podrá formularse por única vez entre el primer mes calendario
posterior al de la publicación de la reglamentación del régimen en el Boletín
Oficial y el sexto mes calendario posterior al de dicha fecha.
Se consideran comprendidas en el
presente régimen las obligaciones correspondientes al Fondo para Educación y
Promoción Cooperativa establecido por la ley 23.427 y sus modificaciones, no
resultando alcanzadas por el mismo las obligaciones e infracciones vinculadas
con regímenes promocionales que concedan beneficios tributarios.
ARTICULO 2º - Quedan incluidas en lo dispuesto en el artículo anterior
aquellas obligaciones que se encuentren en curso de discusión administrativa,
contencioso administrativa o judicial, a la fecha de publicación de la presente
ley en el Boletín Oficial, en tanto el demandado se allanare incondicionalmente
y, en su caso, desista y renuncie a toda acción y derecho, incluso el de
repetición, asumiendo el pago de las costas y gastos causídicos.
El allanamiento o desistimiento
podrá ser total o parcial y procederá en cualquier etapa o instancia
administrativa, contencioso administrativa o judicial, según corresponda.
ARTICULO 3º - El acogimiento al presente régimen producirá la suspensión de
las acciones penales en curso y la interrupción de la prescripción penal,
cualquiera sea la etapa del proceso en que se encuentre la causa, siempre y
cuando la misma no tuviere sentencia firme.
La cancelación total de la deuda en
las condiciones previstas en el presente régimen -de contado o mediante plan de
facilidades de pago- producirá la extinción de la acción penal, en la medida
que no existiera sentencia firme.
El incumplimiento total o parcial
del plan de facilidades de pago, implicará la reanudación de la acción penal o
la promoción por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos de la
denuncia penal que corresponda, en aquellos casos en que el acogimiento se
hubiere dado en forma previa a su interposición, y el comienzo del cómputo de
la prescripción penal.
ARTICULO 4º - Se establece, con alcance general, la exención y/o
condonación:
a) De las multas y demás sanciones,
que no se encontraren firmes;
b) De los intereses resarcitorios
y/o punitorios y/o los previstos en el artículo 168 de la Ley 11.683, texto
ordenado en 1998 y sus modificaciones, en el importe que supere:
1. El treinta por ciento (30%) del
capital adeudado, cuando el acogimiento al régimen se efectúe en el primero o
segundo mes de su vigencia.
2. El cuarenta por ciento (40%) del
capital adeudado, cuando el acogimiento se efectúe en el tercero o cuarto mes
de su vigencia.
3. El cincuenta por ciento (50%) del
capital adeudado, cuando el acogimiento se efectúe en el quinto o sexto mes de
su vigencia.
Lo dispuesto en el párrafo anterior
será de aplicación respecto de los conceptos mencionados que no hayan sido
pagados o cumplidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley y correspondan a obligaciones impositivas y de los recursos de la
seguridad social, vencidas o por infracciones cometidas al 31 de diciembre de
2007.
ARTICULO 5º - Exclúyanse de la exención y/o condonación establecida en el
artículo anterior a los siguientes conceptos:
a) Los intereses correspondientes a
los aportes retenidos al personal en relación de dependencia con destino al
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones;
b) Los intereses y multas derivados
de las cuotas destinadas a las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo.
ARTICULO 6º - El beneficio de liberación de multas y demás sanciones
correspondientes a infracciones formales cometidas hasta el 31 de diciembre de
2007, que no se encontraran firmes ni abonadas, operará cuando con anterioridad
a la fecha en que se produzca el acogimiento al régimen, se haya cumplido o se
cumpla la respectiva obligación formal.
De existir sustanciación de sumario
administrativo prevista en el artículo 70 de la Ley 11.683, texto ordenado en
1998 y sus modificaciones, el citado beneficio operará cuando a la fecha en que
se produzca el acogimiento, se encuentre subsanado el acto u omisión
atribuidos.
Cuando el deber formal transgredido
fuese, por su naturaleza, insusceptible de ser cumplido con posterioridad a la
comisión de la infracción, la sanción quedará condonada de oficio, siempre que
la falta haya sido cometida con anterioridad al 31 de diciembre de 2007,
inclusive.
Las multas y demás sanciones,
correspondientes a obligaciones sustanciales vencidas y cumplidas al 31 de
diciembre de 2007, quedarán condonadas de pleno derecho, siempre que no se
encontraren firmes.
ARTICULO 7º - El beneficio que establece el artículo 4º, procederá si los
sujetos cumplen, respecto de capital, multas firmes e intereses no condonados,
algunas de las siguientes condiciones:
a) Cancelación con anterioridad a la
fecha de entrada en vigencia de la presente ley;
b) Cancelación mediante pago al
contado, hasta la fecha en que se efectúe el acogimiento al presente régimen;
c) Cancelación total mediante el plan de facilidades de pago que al respecto
disponga la Administración Federal de Ingresos Públicos, el que se ajustará a
las siguientes condiciones:
1. Un pago a cuenta equivalente al
seis por ciento (6%) de la deuda.
2. Por el saldo de deuda resultante,
hasta ciento veinte (120) cuotas mensuales, con un interés de financiación del
cero coma setenta y cinco por ciento (0,75%) mensual.
ARTICULO 8º - Los agentes de retención y percepción quedarán liberados de
multas y de cualquier otra sanción que no se encontrare firme, cuando
exteriorizaren y pagaren -en los términos de los incisos b) o c) del artículo
anterior-, el importe que hubieran omitido retener o percibir, o que, habiendo
sido retenido o percibido, no hubieran ingresado o mantuvieran en su poder,
luego de vencidos los plazos legales respectivos.
De tratarse de retenciones no
practicadas o percepciones no efectuadas, los agentes de retención o percepción
que no se encontraren en alguna de las situaciones previstas en el artículo 41,
quedarán eximidos de responsabilidad si el sujeto pasible de dichas
obligaciones regulariza su situación en los términos del presente régimen o lo
hubiera hecho con anterioridad.
Respecto de los agentes de retención
y percepción, regirán las mismas condiciones suspensivas y extintivas de
acciones penales previstas en el artículo 3º para los contribuyentes en
general, así como también las mismas causales de exclusión previstas en el
artículo 41.
ARTICULO 9º - Podrán regularizarse mediante el presente régimen las
obligaciones vencidas al 31 de diciembre de 2007, incluidas en planes de
facilidades de pago respecto de los cuales haya operado la correspondiente
caducidad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.
Asimismo, podrán reformularse planes
de facilidades de pago vigentes a la fecha de promulgación de la presente ley,
excluidos aquellos mediante los cuales se haya solicitado la extinción de la
acción penal, sobre la base del artículo 16 de la Ley 24.769 y/o de la Ley
25.401.
ARTICULO 10. - No se encuentran sujetas a reintegro o repetición, las sumas
que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, se
hubieran ingresado en concepto de intereses resarcitorios y/o punitorios y
multas, así como los intereses previstos en el artículo 168 de la Ley 11.683,
texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, por las obligaciones comprendidas
en el presente régimen.
TITULO II
Régimen especial de regularización
del empleo no registrado y promoción y protección del empleo registrado
Capítulo I
Regularización del empleo no
registrado
ARTICULO 11. - La registración en los términos del artículo 7º de la Ley
24.013, la rectificación de la real remuneración o de la real fecha de inicio
de las relaciones laborales existentes a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley, producirá los siguientes efectos jurídicos:
a) Liberación de las infracciones,
multas y sanciones de cualquier naturaleza, correspondientes a dicha
regularización, previstas en las Leyes 11.683, texto ordenado en 1998 y sus
modificaciones, 17.250 y sus modificaciones, 22.161 y sus modificaciones,
24.769 y sus modificaciones, 25.212, 25.191 y capítulo VII de la Ley 22.250,
firmes o no y que no hayan sido pagadas o cumplidas con anterioridad a la fecha
de entrada en vigencia de esta ley;
b) Para la regularización de hasta
diez (10) trabajadores, inclusive, la extinción de la deuda -capital e
intereses- originada en la falta de pago de aportes y contribuciones con destino
a los subsistemas de la seguridad social que se detallan a continuación:
1. Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones, Ley 24.241 y sus modificaciones.
2. Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados, Ley 19.032 y sus modificaciones.
3. Régimen Nacional del Seguro de
Salud, Ley 23.661 y sus modificaciones.
4. Fondo Nacional de Empleo, Ley
24.013 y sus modificaciones.
5. Régimen Nacional de Obras
Sociales, Ley 23.660 y sus modificaciones.
6. Régimen Nacional de Asignaciones
Familiares, Ley 24.714 y sus modificaciones.
7. Registro Nacional de Trabajadores
Rurales y Empleadores, Ley 25.191.
8. Ley de Riesgos del Trabajo,
24.557 y sus modificaciones.
Este beneficio también comprende a
la deuda -capital e intereses- en concepto de cuotas sindicales
correspondientes a las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los
afiliados y de contribuciones de solidaridad, pactadas en los términos de la
ley de convenciones colectivas.
c) Las erogaciones realizadas con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley y que se
vinculen con las relaciones laborales que se regularicen, no serán consideradas
ganancias netas, gasto ni ventas para la determinación, respectivamente, de los
impuestos a las ganancias y al valor agregado del empleador. A tal fin, tendrán
el carácter de no alcanzado en los citados impuestos;
d) Los trabajadores incluidos en la
regularización prevista en el presente régimen tendrán derecho a computar
sesenta (60) meses de servicios con aportes o la menor cantidad de meses por
las que se los regularice, a fin de cumplir con los años de servicios
requeridos por la Ley 24.241 y sus modificaciones para la obtención de la
Prestación Básica Universal y para el beneficio de prestación por desempleo previsto
en el artículo 113 de la Ley 24.013.
Los meses regularizados serán
considerados respecto de la prestación adicional por permanencia, y no se
computarán para el cálculo del haber de la misma ni de la prestación
compensatoria.
ARTICULO 12. - A partir del trabajador número once (11), inclusive, que se
regularice, para la procedencia de los beneficios establecidos en los incisos
a), c) y d) del artículo precedente se deberá cancelar, sólo por dichos
empleados, las obligaciones adeudadas -capital e intereses- en concepto de
aportes y contribuciones, con destino a los subsistemas de la seguridad social
indicados en los puntos 1 a 7 del inciso b) del artículo 11 del presente
capítulo.
Para el pago de estas obligaciones
se deberá observar la forma, plazos y demás condiciones que establecerá la
Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito
del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la cual implementará un plan de
facilidades de pago con las siguientes características:
a) El interés de consolidación de
cada una de las deudas que se incluya no podrá superar el veinte por ciento
(20%) del respectivo capital;
b) El interés anual de financiación
será del seis por ciento (6%), calculado sobre el importe de cada cuota del
plan de pago;
c) Un pago a cuenta equivalente al
seis por ciento (6%) de la deuda, y el saldo resultante en hasta ciento veinte
(120) cuotas mensuales.
ARTICULO 13. - A efectos de lo establecido en el artículo anterior se
podrán incluir en el plan de facilidades de pago, las deudas que se encuentren
en discusión administrativa o judicial, en tanto el demandado se allane
incondicionalmente y, en su caso, desista y renuncie a toda acción y derecho,
incluso al de repetición, asumiendo el pago de las costas y gastos causídicos.
El allanamiento o desistimiento podrá ser total o parcial y procederá en
cualquier etapa o instancia administrativa o judicial, según corresponda.
ARTICULO 14. - La regularización de las relaciones laborales deberá
efectivizarse dentro de los ciento ochenta (180) días corridos, contados a
partir de la fecha de entrada en vigencia de la reglamentación del presente
título.
En los supuestos de rectificación de
las reales remuneraciones, lo dispuesto en los artículos anteriores del
presente capítulo será aplicable sólo a la parte regularizada.
ARTICULO 15. - La Administración Federal de Ingresos Públicos y las
instituciones de la seguridad social con facultades propias o delegadas en la
materia, se abstendrán de formular de oficio determinaciones de deuda y labrar
actas de infracción por las mismas causas y períodos correspondientes a los
subsistemas de la seguridad social y ajustes impositivos, con causa en las
relaciones laborales regularizadas en el marco de este régimen.
Invítase a las provincias, a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los municipios a adherir a este régimen,
adoptando en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones la misma medida
prevista en este artículo con relación a sus impuestos y tasas.
Capítulo II
Promoción y protección del empleo
registrado
ARTICULO 16. - Los empleadores, por el término de veinticuatro (24) meses
contados a partir del mes de inicio de una nueva relación laboral o de la
regularización de una preexistente con ausencia total de registración en los términos
del capítulo I de este título, gozarán por dichas relaciones de una reducción
de sus contribuciones vigentes con destino a lo siguientes subsistemas de la
seguridad social:
a) Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones, Ley 24.241 y sus modificaciones;
b) Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados, Ley 19.032 y su modificaciones;
c) Fondo Nacional de Empleo, Ley
24.013 y sus modificaciones;
d) Régimen Nacional de Asignaciones
Familiares, Ley 24.714 y sus modificaciones;
e) Registro Nacional de Trabajadores
Rurales y Empleadores, Ley 25.191.
El beneficio consistirá en que
durante los primeros doce (12) meses sólo se ingresará el cincuenta por ciento
(50%) de las citadas contribuciones y por los segundos doce (12) meses se
pagará el setenta y cinco por ciento (75%) de las mismas.
La reducción citada no podrá afectar
el financiamiento de la seguridad social, ni los derechos conferidos a los
trabajadores por los regímenes de la seguridad social. El Poder Ejecutivo nacional
adoptará los recaudos presupuestarios necesarios para compensar la aplicación
de la reducción de que se trata.
No se encuentran comprendidas dentro
del beneficio dispuesto en este artículo las contribuciones con destino al
Sistema de Seguro de Salud previstas en las Leyes 23.660 y 23.661 y sus
respectivas modificaciones, como tampoco las cuotas destinadas a las
administradoras de Riesgos del Trabajo, Ley 24.557 y sus modificaciones.
ARTICULO 17. - El régimen del presente capítulo resulta de aplicación
respecto de los empleadores inscriptos ante la Administración Federal de
Ingresos Públicos o que se inscriban en el marco esta ley.
ARTICULO 18. - El empleador gozará de este beneficio por cada nuevo
dependiente que regularice o incorpore a su planta de personal, siempre que no
resulte alcanzado por lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de este capítulo.
ARTICULO 19. - El empleador no podrá hacer uso del beneficio previsto en el
artículo 16, con relación a los siguientes trabajadores:
a) Los que hayan sido declarados en
el régimen general de la seguridad social hasta la fecha en que las
disposiciones de esta ley tengan efecto y continúen trabajando para el mismo
empleador, con posterioridad a dicha fecha;
b) Los que hayan sido declarados en
el régimen general de la seguridad social y luego de producido el distracto
laboral, cualquiera fuese su causa, sean reincorporados por el mismo empleador
dentro de los doce (12) meses, contados a partir de la fecha de desvinculación;
c) El nuevo dependiente que se contrate
dentro de los doce (12) meses contados a partir de la extinción incausada de la
relación laboral de un trabajador que haya estado comprendido en el régimen
general de la seguridad social.
ARTICULO 20. - Quedan excluidos de pleno derecho del beneficio dispuesto en
el artículo 16 los empleadores, cuando:
a) Se le constate personal no
registrado por períodos anteriores a la fecha en que las disposiciones de esta
ley tengan efecto, o posteriores a dicha fecha y hasta dos (2) años de
finalizada la vigencia del régimen establecido en el presente capítulo;
b) Incluyan a trabajadores en
violación a lo dispuesto en el artículo 19.
La exclusión se producirá en forma
automática desde el mismo momento en que ocurrió cualquiera de las causales
indicadas en el párrafo anterior.
ARTICULO 21. - El incumplimiento de las disposiciones contenidas en los
artículos 19 y 20 de este capítulo producirá el decaimiento de los beneficios
otorgados, debiendo los empleadores ingresar la proporción de las
contribuciones con destino a la seguridad social que resultaron exentas, con
más los intereses y multas correspondientes.
ARTICULO 22. - Los aportes previsionales de los trabajadores comprendidos
en este régimen se realizarán al Sistema Integrado Previsional Argentino.
ARTICULO 23. - El presente beneficio regirá por doce (12) meses contados a
partir de la fecha en que las disposiciones de esta ley tengan efecto, pudiendo
ser prorrogado por el Poder Ejecutivo nacional.
Las disposiciones previstas en el
título II de la presente ley no afectarán los derechos de los trabajadores
consagrados en la normativa vigente.
ARTICULO 24. - Facúltase al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, al
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a la Administración Federal
de Ingresos Públicos y a la Administración Nacional de la Seguridad Social a
dictar las normas complementarias y reglamentarias que resulten necesarias a
fin de implementar las disposiciones contenidas en los capítulos I y II del
presente título, en el ámbito de sus respectivas competencias.
TITULO III
Exteriorización de la tenencia de
moneda nacional, extranjera, divisas y demás bienes en el país y en el exterior
ARTICULO 25. - Las personas físicas, las sucesiones indivisas y los sujetos
comprendidos en el artículo 49 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto
ordenado en 1997 y sus modificaciones, inscriptos o no, podrán exteriorizar la
tenencia de moneda extranjera, divisas y demás bienes en el exterior y la
tenencia de moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país, en las
condiciones previstas en el presente título.
La referida exteriorización
comprende los períodos fiscales no prescriptos a la fecha de publicación de la
presente ley en el Boletín Oficial y finalizados hasta el 31 de diciembre de
2007.
ARTICULO 26. - La exteriorización de la tenencia de moneda extranjera,
divisas y bienes, a que se refiere el artículo 25 de la presente ley, se
efectuará:
a) Mediante la declaración de su
depósito en entidades bancarias, financieras u otras del exterior, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 28, dentro del plazo de seis (6)
meses calendario, contados a partir del mes inmediato siguiente de la fecha de
publicación en el Boletín Oficial de la reglamentación que al respecto dicte la
Administración Federal de Ingresos Públicos y en la forma que disponga la
misma;
b) Mediante su transferencia al país
a través de la entidades comprendidas en el régimen de la Ley 21.526 y sus
modificaciones, dentro del plazo fijado en el inciso anterior;
c) Mediante la presentación de una
declaración jurada, para los demás bienes, en la que deberá efectuarse la
individualización de los mismos, dentro del plazo fijado en el inciso a) y con
los requisitos que fije la reglamentación;
d) Mediante su depósito -en el caso
de tenencias en el país- en entidades comprendidas en el régimen de la Ley
21.526 y sus modificaciones, dentro del mismo plazo previsto en el inciso a).
Cuando se trate de personas físicas
o sucesiones indivisas, a los efectos del presente artículo será válida la
normalización aun cuando la moneda local, extranjera, divisas y bienes que se
pretenda exteriorizar se encuentren anotadas, registradas o depositadas a
nombre del cónyuge del contribuyente o de sus ascendientes o descendientes en
primer grado de consanguinidad o afinidad.
ARTICULO 27. - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera,
divisas y demás bienes que se exterioricen, estará sujeto al impuesto especial
que resulte de la aplicación de las siguientes alícuotas:
a) Bienes radicados en el exterior y
tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior, que no se transfieran
al país: ocho por ciento (8%);
b) Bienes radicados en el país y
tenencia de moneda local o extranjera en el país a la que no se le diera algún
destino de los previstos en los incisos c), d) y e) de este artículo: seis por
ciento (6%);
c) Tenencia de moneda extranjera y/o
divisas en el exterior, y moneda local y/o moneda extranjera en el país, que se
destine a la suscripción de títulos públicos emitidos por el Estado nacional:
tres por ciento (3%). Si los títulos se transfieren en un período inferior a
veinticuatro (24) meses se deberá abonar un cinco por ciento (5%) adicional;
d) Tenencia de moneda extranjera y/o
divisas en el exterior, y moneda local y/o moneda extranjera en el país, por
personas físicas, que se destine a la compra en el país de viviendas nuevas,
construidas o que obtengan certificado final de obra a partir de la vigencia de
la presente ley: uno por ciento (1%). Las aludidas inversiones deberán permanecer
en cabeza de su titular por un plazo de dos (2) años, en las condiciones que
establezca la reglamentación;
e) Tenencia de moneda extranjera y/o
divisas en el exterior, y moneda local y/o moneda extranjera en el país, que se
destine a la construcción de nuevos inmuebles, finalización de obras en curso,
financiamiento de obras de infraestructura, inversiones inmobiliarias,
agroganaderas, industriales, turismo o de servicios, en el país: uno por ciento
(1%). Las aludidas inversiones deberán permanecer en cabeza de su titular por
un plazo de dos (2) años, en las condiciones que establezca la reglamentación.
El incumplimiento de las condiciones
establecidas en los incisos d) y e) precedentes, dará lugar a la pérdida de los
beneficios dispuestos en el artículo 32 de la presente ley.
Para la determinación del importe en
pesos deberá considerarse el valor de cotización de la moneda extranjera que
corresponda, tipo comprador del Banco de la Nación Argentina, vigente a la
fecha de la respectiva exteriorización, efectuada conforme a lo prescripto en
el artículo anterior.
ARTICULO 28. - Quedan comprendidas en las disposiciones de este título la
moneda extranjera o divisas que se encontraren depositadas al 31 de diciembre
de 2007 en instituciones bancarias o financieras del exterior sujetas a la
supervisión de los bancos centrales u organismos equivalentes de sus
respectivos países, o en otras entidades que consoliden sus estados contables
con los estados contables de un banco local autorizado a funcionar en la República
Argentina, y la tenencia de moneda extranjera o nacional en el país que cumpla
con el requisito previsto en el inciso d) del artículo 26.
También quedarán comprendidas las
tenencias de moneda extranjera y/o divisas que se hayan encontrado depositadas
en entidades bancarias del exterior durante un período de tres (3) meses
corridos anteriores al 31 de diciembre de 2007 y pueda demostrarse que con
anterioridad a la fecha de publicación de esta ley:
a) Fueron utilizadas en la
adquisición de bienes inmuebles o muebles no fungibles ubicados en el país, o;
b) Se hayan incorporado como capital
de empresas o explotaciones o transformado en préstamo a otros sujetos del
Impuesto a las Ganancias domiciliados en el país. Debe además cumplirse que se
mantengan en cualquiera de tales situaciones a la fecha de vigencia de esta ley
y continúen en la misma condición por un plazo no inferior a dos (2) años desde
la citada fecha.
ARTICULO 29. - En los casos previstos en los incisos b) y d) del artículo
26, el importe correspondiente a la moneda local, extranjera y/o divisas que se
exterioricen deberá permanecer depositada a nombre de su titular por un lapso
no inferior a dos (2) años contados a partir de la fecha de la transferencia o
depósito a que hacen referencia los citados incisos, según corresponda, con
excepción de aquellas tenencias que se destinen a los fines previstos en los
incisos c), d) y e) del artículo 27.
Los depósitos deberán efectuarse en
el Banco de la Nación Argentina u otras entidades financieras comprendidas en
la Ley 21.526 y sus modificaciones, que adhieran expresamente a la aplicación
de los fondos depositados a una línea especial de créditos al sector
productivo, según lo establezca la reglamentación de la presente ley.
Facúltase al Poder Ejecutivo
nacional a reglamentar el destino de los créditos a que alude el párrafo
anterior y a disminuir las alícuotas establecidas en el artículo 27, para
aquellas colocaciones cuyo plazo supere el establecido en el primer párrafo de
este artículo.
Una vez vencido el plazo previsto en
los párrafos precedentes, el monto depositado podrá ser dispuesto por su
titular.
ARTICULO 30. - La Administración Federal de Ingresos Públicos establecerá
la forma y condiciones en que deberá acreditarse el cumplimiento de lo
dispuesto en los artículos 28 y 29.
ARTICULO 31. - Los sujetos indicados en el artículo 25 que exterioricen
tenencias de moneda extranjera y/o divisas en la forma prevista en el inciso a)
del artículo 26, deberán solicitar a las entidades indicadas en el artículo 28
en la cual estén depositadas las mismas, la extensión de un certificado en el
que conste:
a) Identificación de la entidad del
exterior;
b) Apellido y nombres o denominación
y domicilio, del titular del depósito;
c) Importe del depósito expresado en
moneda extranjera;
d) Lugar y fecha de su constitución.
Las entidades financieras receptoras
de las tenencias de moneda extranjera y/o divisas de acuerdo a lo previsto en
el inciso b) del artículo 26, deberán extender un certificado en el que conste:
a) Nombres y apellido o denominación
y domicilio del titular;
b) Identificación de la entidad del
exterior;
c) Importe de la transferencia
expresado en moneda extranjera;
d) Lugar y fecha de la
transferencia.
ARTICULO 32. - Los sujetos que efectúen la exteriorización e ingresen el
impuesto especial que se establece en el artículo 27, conforme a las
disposiciones de este título, no estarán obligados a informar a la
Administración Federal de Ingresos Públicos, sin perjuicio del cumplimiento de la
Ley 25.246 y demás obligaciones que correspondan, la fecha de compra de las
tenencias ni el origen de los fondos con las que fueran adquiridas, y gozarán
de los siguientes beneficios:
a) No estarán sujetos a lo dispuesto
por el inciso f) del artículo 18 de la Ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus
modificaciones, con respecto a las tenencias exteriorizadas;
b) Quedan liberados de toda acción
civil, comercial, y penal tributaria -con fundamento en la Ley 23.771 y sus
modificaciones, durante su vigencia, y la Ley 24.769 y sus modificaciones-
administrativa y profesional que pudiera corresponder, los responsables por
transgresiones que resulten regularizadas bajo el régimen de esta ley y las que
tuvieran origen en aquéllas. Quedan comprendidos en esta liberación los socios
administradores y gerentes de sociedades de personas, directores, gerentes,
síndicos y miembros de los consejos de vigilancia de sociedades anónimas y en
comandita por acciones y cargos equivalentes en cooperativas, fideicomisos y
fondos comunes de inversión, y profesionales certificantes de los balances
respectivos.
Esta liberación no alcanza a las
acciones que pudieran ejercer los particulares que hubieran sido perjudicados
mediante dichas transgresiones;
c) Quedan liberados del pago de los
impuestos que hubieran omitido declarar por períodos fiscales comprendidos en
la presente normalización, de acuerdo con las siguientes disposiciones:
1. Liberación del pago de los
Impuestos a las Ganancias, a la Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas
y Sucesiones Indivisas y sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y
otras Operatorias, respecto del monto de la materia neta imponible del impuesto
que corresponda, por el equivalente en pesos de la tenencia de moneda local,
extranjera, divisas y demás bienes que se exterioricen.
2. Liberación de los Impuestos
Internos y al Valor Agregado. El monto de operaciones liberado se obtendrá
multiplicando el valor en pesos de las tenencias exteriorizadas, por el
coeficiente resultante de dividir el monto total de operaciones declaradas -o
registradas en caso de no haberse presentado declaración jurada- por el monto
de la utilidad bruta, correspondientes al período fiscal que se pretende
liberar.
3. Liberación de los Impuestos a la
Ganancia Mínima Presunta y sobre los Bienes Personales y de la Contribución
Especial sobre el Capital de las Cooperativas, respecto del impuesto originado
por el incremento del activo imponible, de los bienes sujetos a impuesto o del
capital imponible, según corresponda, por un monto equivalente en pesos a las
tenencias o bienes exteriorizados.
4. Liberación del Impuesto a las
Ganancias por las ganancias netas no declaradas, en su equivalente en pesos,
obtenidas en el exterior, correspondientes a las tenencias y bienes que se
exteriorizan.
Asimismo, estarán exentos del
Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias,
los hechos imponibles originados en la transferencia de la moneda extranjera
y/o divisas que se exterioricen, así como también los que pudieran corresponder
a su depósito y extracción de las respectivas cuentas bancarias, previstos en
los artículos 26 y 29 de la presente ley.
A los fines del presente artículo,
el valor en pesos de las tenencias exteriorizadas será el que se determine de
acuerdo con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 27.
ARTICULO 33. - La exteriorización efectuada por las sociedades comprendidas
en el inciso b) del artículo 49 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto
ordenado en 1997 y sus modificaciones, liberará del Impuesto a las Ganancias
del período fiscal al cual se impute la liberación, correspondiente a los
socios que hubieran resultado contribuyentes por dicho período fiscal, en
proporción a la materia imponible que les sea atribuible, de acuerdo con su
participación en la misma.
ARTICULO 34. - Las personas físicas y sucesiones indivisas que efectúen la
exteriorización prevista en este título, podrán liberar con la misma las
obligaciones fiscales de las empresas o explotaciones unipersonales, de las que
sean o hubieran sido titulares.
ARTICULO 35. - A los fines de lo dispuesto en el inciso c) del artículo 32,
en oportunidad de efectuarse la exteriorización a que se refiere el artículo
25, deberá imputarse la misma a cualquiera de los períodos fiscales
comprendidos en este régimen. Una vez realizada dicha imputación, ésta tendrá
carácter definitivo.
ARTICULO 36. - La liberación establecida en el inciso c) del artículo 32 no
podrá aplicarse a:
a) El impuesto resultante de
declaraciones juradas presentadas a la Administración Federal de Ingresos
Públicos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente ley, o las
resoluciones de determinación de oficio dictadas por dicho organismo.
b) Las retenciones o percepciones
practicadas y no ingresadas.
ARTICULO 37. - El ingreso del impuesto especial que se fija en el artículo
27 deberá efectuarse en la forma, plazo y condiciones que al respecto
establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos.
ARTICULO 38. - El producido del gravamen establecido en el artículo 27 se
coparticipará de acuerdo con el régimen de la Ley 23.548 y sus normas
complementarias.
ARTICULO 39. - El impuesto especial establecido en el artículo 27 se regirá
por las disposiciones de la Ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus
modificaciones y su aplicación, percepción y fiscalización estará a cargo de la
Administración Federal de Ingresos Públicos.
TITULO IV
Disposiciones generales
ARTICULO 40. - Ninguna de las disposiciones de esta ley liberará a las
entidades financieras o demás personas obligadas, sean entidades financieras,
notarios públicos, contadores, síndicos, auditores, directores u otros, de las
obligaciones vinculadas con la legislación tendiente a la prevención de las
operaciones de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo u otros delitos
previstos en leyes no tributarias, excepto respecto de la figura de evasión
tributaria o participación en la evasión tributaria.
Quedan excluidas del ámbito de esta
ley las sumas de dinero provenientes de conductas susceptibles de ser
encuadradas en los términos del artículo 6º de la Ley 25.246. Las personas
físicas o jurídicas que pretendan acceder a los beneficios del presente régimen
deberán formalizar la presentación de una declaración jurada al respecto; ello
sin perjuicio de cualquier otra medida que resulte necesaria a efectos de
corroborar los extremos de viabilidad para el acogimiento al presente.
ARTICULO 41. - Quedan excluidos de las disposiciones de la presente ley,
quienes se hallen en alguna de las siguientes situaciones:
a) Declarados en estado de quiebra,
respecto de los cuales no se haya dispuesto continuidad de la explotación,
conforme a lo establecido en las Leyes 19.551 y sus modificaciones, o 24.522 o
25.284, según corresponda;
b) Querellados o denunciados
penalmente por la ex Dirección General Impositiva de la entonces Secretaría de
Hacienda del ex Ministerio de Economía y Producción, o por la Administración
Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de
Economía y Finanzas Públicas, con fundamento en las Leyes 23.771 y sus
modificaciones o 24.769 y sus modificaciones según corresponda, respecto de los
cuales se haya dictado sentencia firme con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley;
c) Denunciados formalmente o
querellados penalmente por delitos comunes, que tengan conexión con el
incumplimiento de sus obligaciones tributarias o las de terceros, respecto de
los cuales se haya dictado sentencia firme con anterioridad a la fecha de
entrada en vigencia de la presente ley;
d) Las personas jurídicas -incluidas
las cooperativas- en las que, según corresponda, sus socios, administradores,
directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, consejeros o quienes
ocupen cargos equivalentes en las mismas, hayan sido denunciados formalmente o
querellados penalmente con fundamento en las Leyes 23.771 y sus modificaciones
o 24.769 y sus modificaciones o por delitos comunes que tengan conexión con el
incumplimiento de sus obligaciones tributarias o las de terceros, respecto de
los cuales se haya dictado sentencia firme con anterioridad a la fecha de
entrada en vigencia de la presente ley;
e) Los que ejerzan o hayan ejercido
la función pública, sus cónyuges y parientes en el primer grado de consanguinidad
ascendente o descendente en referencia exclusivamente al título III, en
cualquiera de los poderes del Estado nacional, provinciales, municipales o de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, los sujetos que se acojan
a alguno de los regímenes establecidos por la presente ley, deberán previamente
renunciar a la promoción de cualquier procedimiento judicial o administrativo
con relación a las disposiciones del Decreto 1043 de fecha 30 de abril de 2003,
o para reclamar con fines impositivos la aplicación de procedimientos de
actualización de cualquier naturaleza. Aquellos que a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley ya hubieran promovido tales procesos deberán
desistir de las acciones y derechos invocados en los mismos.
En el caso de la renuncia a la que
hace referencia el párrafo anterior, el pago de las costas y gastos causídicos
se impondrán en el orden causado, renunciando el fisco al cobro de multas.
ARTICULO 42. - La Administración Federal de Ingresos Públicos estará
dispensada de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las
Leyes 23.771 y sus modificaciones y 24.769, según corresponda, en la medida que
los sujetos de que se trate regularicen sus obligaciones tributarias conforme a
las disposiciones de los títulos II y III de la presente ley, o en la medida
que los sujetos de que se trate regularicen sus obligaciones tributarias
omitidas de acuerdo a las disposiciones del título I de la misma norma.
ARTICULO 43. - La Administración Federal de Ingresos Públicos reglamentará
el régimen de regularización de deudas tributarias previsto en la presente ley,
dentro de los treinta (30) días corridos contados a partir de la entrada en
vigencia de la misma y dictará las normas complementarias que resulten
necesarias a los efectos de la aplicación de los regímenes previstos en sus
títulos I y III.
ARTICULO 44. - Suspéndese con carácter general por el término de un (1) año
el curso de la prescripción de la acción para determinar o exigir el pago de
los tributos cuya aplicación, percepción y fiscalización esté a cargo de la
Administración Federal de Ingresos Públicos y para aplicar multas con relación
a los mismos, así como la caducidad de la instancia en los juicios de ejecución
fiscal o de recursos judiciales.
ARTICULO 45. - Establécese que los sujetos que fueren empleadores
alcanzados por las disposiciones de la presente ley, mantendrán los beneficios
creados por ésta, mientras no disminuyan la plantilla total de trabajadores
hasta dos (2) años después de la finalización del régimen de beneficios.
ARTICULO 46. - Los sujetos que resultaren alcanzados por el régimen de
regularización establecido en la presente ley, podrán acceder concurrentemente
a los beneficios dispuestos en los títulos I, II y III de la misma.
ARTICULO 47. - Los plazos establecidos en los artículos 1º, 14 y 26 podrán
ser prorrogados por un período igual por el Poder Ejecutivo nacional.
ARTICULO 48. - Aclárase que las facultades otorgadas por los artículos 36 y
37 de la Ley 25.877 al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, rigen
desde sus respectivas vigencias, incluyendo el ejercicio de las atribuciones
contenidas en la Ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones y del
decreto 801 de fecha 7 de julio de 2005, de la resolución del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social 655 de fecha 19 de agosto de 2005, de su
régimen de procedimientos, asignación de competencias, de sus normas
complementarias y modificatorias.
ARTICULO 49. - Derógase el artículo 6º de la Ley 25.877 a partir de la
entrada en vigencia de la presente ley.
ARTICULO 50. - Las disposiciones de la presente ley son de orden público y
entrarán en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTICULO 51. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL
CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS DIECIOCHO DIAS DEL MES DE DICIEMBRE
DEL AÑO DOS MIL OCHO.
- REGISTRADA BAJO EL Nº26.476 -
JULIO C. COBOS. - EDAURDO A.
FELLNER. - Enrique Hidalgo. - Juan H. Estrada.
Decreto 2183/2008
POR TANTO:
Téngase por Ley de la Nación
Nº26.476 cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del
Registro Oficial y archívese. - FERNANDEZ DE KIRCHNER. - Sergio T. Massa. -
Carlos R. Fernández.
Actualizacion:
Este documento no contiene actualizaciones.
Citas Legales:
Ley.23.427: XLVII-A, 20
Ley 11.683 (t. o. 1998): LVIII-C,
2969
Ley 24.769: LVII-A, 55
Ley 25.401: LXI-A, 122
Ley 24.013: LI-D, 3873
Ley 24.241: LIII-D, 4135
Ley 19.032: XXXI-B, 1242
Ley 23.661: XLIX-A, 57
Ley 24.714: LVI- E, 6093
Ley 23.660: XLIX-A, 50
Ley 25.191: LX-A, 7
Ley 24.557: LVI-E, 5865
Ley 17.250: XXVII-A, 238
Ley 24.769: LVII-A, 55
Ley 22.250: XL-C, 2457
Ley 25.212: LX-A, 20
Ley 25.191: LX-A, 7
Ley 22.161:XL-A, 52.
Comunicado
CAT nº 13, de 24.03.2009 - DOE SP de 25.03.2009
Esclarece sobre
o aproveitamento de créditos de ICMS relativos a operações ou prestações
amparadas pelo programa de incentivo fiscal denominado "Pró-Emprego",
concedido pelo Estado de Santa Catarina.
O Coordenador da
Administração Tributária, tendo em vista o disposto nos arts. 155, § 2º, I e
XII, g, e 170, IV, da Constituição Federal, nos arts. 1º e 8º, I, da Lei
Complementar nº 24/1975, de 7 de janeiro de 1975, no art. 20 da Lei
Complementar nº 87/1996 , de 13 de setembro de 1996, e no art. 36, § 3º, da Lei
nº 6.374 , de 1º de março de 1989, e considerando a necessidade de esclarecer o
contribuinte paulista e de orientar a fiscalização quanto a operações e
prestações realizadas ao abrigo de atos normativos concessivos de benefícios
fiscais que não tenham observado a legislação de regência do ICMS ao serem
editados e os pleitos apresentados por diversos setores empresarias deste
Estado, esclarece que:
1. de acordo com
a Constituição Federal de 1988, cabe à lei complementar regular a forma como,
mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados (art. 155,
XII, g);
2. atendendo o
comando constitucional, a Lei Complementar nº 24/1975 , recepcionada pela
Constituição Federal de 1988, estabelece a forma segundo a qual são validamente
concedidas às operações e prestações abrangidas pela incidência do ICMS isenções,
reduções de base de cálculo, devoluções do imposto, concessão de créditos
presumidos e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou
financeiro-fiscais, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou
indireta, do respectivo ônus ao contribuinte do imposto (art. 1º da Lei
Complementar nº 24/1975 );
3. nos termos da
referida Lei Complementar nº 24/1975 , foi estabelecido que a concessão dos
benefícios fiscais aludidos se dá mediante a aprovação de convênios
específicos, aprovados em reuniões do Conselho Nacional de Política Fazendária
- CONFAZ e ratificados nacionalmente (art. 2º da Lei Complementar nº 24/1975 );
4. segundo
informações divulgadas pela Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina,
o programa e incentivo fiscal denominado "Pró-Emprego" tem como
objetivo incrementar a geração de emprego e renda no território catarinense por
meio de tratamento tributário diferenciado do ICMS e destina-se a incentivar
empreendimentos considerados de relevante interesse sócio-econômico situados
naquele Estado ou que nele venham a se instalar, mediante concessão de
benefício tributário relativo ao ICMS - em especial, na importação e na saída
subseqüente da mercadoria importada, com a redução da carga tributária ao
equivalente a 3% (três por cento) do valor da operação, conforme previsto na
Lei nº 13.992/2007, de 15 de fevereiro de 2007, regulamentada pelo Decreto nº
105/2007, de 14 de março de 2007;
5. o programa
"Pró-Emprego", instituído pelo Estado de Santa Catarina por
intermédio tão-somente das normas referidas no item 4, não possui fundamento de
validade em convênio aprovado pelo CONFAZ e ratificado nacionalmente, de modo
que foi instituído sem o necessário respaldo no rito preconizado pela Lei
Complementar nº 24/1975 ;
6. a Lei
Complementar nº 24/1975 determina que:
"Art. 8º A
inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:
I - a nulidade
do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor
da mercadoria; ........................................................................"
7. em
cumprimento ao comando prescrito no art. 8º, I, da Lei Complementar nº 24/1975
, é ineficaz o crédito do ICMS correspondente à entrada de mercadoria remetida
ou ao serviço prestado a estabelecimento localizado em território paulista,
transferido por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se
beneficie de incentivos fiscais concedidos sem respaldo em convênio válido, de
modo que ele não se presta à compensação própria da não-cumulatividade do imposto,
prevista nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996, nos montantes
superiores ao efetivamente cobrado pela unidade federada de origem;
8. dessa forma,
é nulo de pleno direito o crédito do ICMS relativo à entrada, em
estabelecimento de contribuinte paulista, de bem ou mercadoria proveniente,
direta ou indiretamente, de estabelecimento de contribuinte localizado no
Estado de Santa Catarina e beneficiado pelo programa de incentivo fiscal
denominado "Pró-Emprego", no que superar o montante equivalente a 3%
(três por cento) do valor da operação - exceto se o contribuinte paulista
comprovar que o valor do imposto efetivamente cobrado pelo Estado de Santa
Catarina foi superior ao montante correspondente a 3% (três por cento) do valor
da operação;
9. portanto, o
contribuinte paulista que creditar-se indevidamente de montante superior ao
equivalente a 3% (três por cento) do valor da operação ou prestação
irregularmente beneficiada pelo programa "Pró-Emprego", do Estado de
Santa Catarina, estará sujeito ao cancelamento do crédito mediante ato de
ofício e às sanções previstas no art. 85 da Lei nº 6.374/1989 , de 1º de março
de 1989, que podem chegar a 100% (cem por cento) do valor do crédito
indevidamente escriturado;
10. a fim de
sanar eventuais irregularidades pelas situações referidas neste comunicado, o
contribuinte paulista poderá espontaneamente, sem incorrer nas sanções
relacionadas no item 9, estornar créditos nulos do imposto que tiver efetuado,
no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data de sua publicação, comunicando
o ato ao Posto Fiscal de sua vinculação.
Apresentação
do Programa Pró-Emprego
O que é o
Programa Pró-Emprego?
O Programa
Pró-Emprego foi instituído pela Lei nº 13.992, de 15 de fevereiro de 2007, e
regulamentado pelo Decreto nº 105, de 14 de março de 2007. Tem como objetivo a
geração de emprego e renda no território catarinense por meio de tratamento
tributário diferenciado do ICMS, destinando-se a incentivar empreendimentos
considerados de relevante interesse sócio-econômico situados neste Estado ou
que nele venham a instalar-se.
O que são
empreendimentos de relevante interesse sócio-econômico?
Para efeitos do
Programa Pró-Emprego, consideram-se empreendimentos de relevante interesse
sócio-econômico aqueles representados por projetos de implantação, expansão,
reativação, modernização tecnológica, considerados prioritários ao
desenvolvimento econômico, social e tecnológico do estado de Santa Catarina e
que resultem em geração ou manutenção de empregos, bem como os que consolidem,
incrementem ou facilitem exportações e importações.
Como aderir ao
Programa Pró-Emprego?
O pedido de
enquadramento no Programa Pró-Emprego deverá ser dirigido ao Secretário de
Estado da Fazenda, instruído com projeto detalhado do empreendimento e outras
informações previstas no regulamento.
A quem caberá a
análise dos pedidos de enquadramento?
Os pedidos serão
analisados pelo Grupo Gestor do Programa, integrado por dois representantes da
Secretaria de Estado da Fazenda, um representante da Secretaria de Estado do
Planejamento, e um representante da Federação das Indústrias do Estado de Santa
Catarina. A análise levará em conta a repercussão do tratamento tributário
recomendado sobre a economia catarinense e sobre o sistema de preços.
Como será
procedido o enquadramento no Programa Pró-Emprego?
Cabe ao
Secretário de Estado da Fazenda, à vista do parecer emitido pelo Grupo Gestor,
deferir ou indeferir o pedido de enquadramento mediante expedição de resolução,
definindo o tratamento tributário a ser dado à empresa e o prazo de vigência
desse. Os procedimentos e obrigações tributárias que deverão ser cumpridos,
para utilização do tratamento diferenciado pelo beneficiário, serão definidos
em ato expedido pelo Diretor de Administração Tributária.
Existem empresas
que não poderão enquadrar-se no Programa Pró-Emprego?
As empresas
inadimplentes ou cujos sócios ou dirigentes participem do capital ou da
administração de empresas inadimplentes, ou omissa da entrega de arquivo
magnético relativo a suas operações (Sintegra), não poderão enquadrar-se no
Programa Pró-Emprego. A regularidade deverá ser comprovada mediante a
apresentação de certidão negativa de débito de tributos federais e municipais
dos estabelecimentos do requerente situados neste ou em outra unidade da
Federação. Esta obrigação é extensiva aos sócios ou administradores.
Os benefícios
fiscais concedidos no Programa Pró-Emprego são cumulativos?
As empresas
enquadradas no Programa ficarão adstritas ao tratamento tributário diferenciado
a elas concedido pela referida resolução, que não será cumulativo com quaisquer
outros benefícios, incentivos ou regimes especiais previstos na legislação
tributária para a mesma operação ou prestação.
Qual a
contribuição financeira exigida das empresas enquadradas no Programa
Pró-Emprego?
O enquadramento
das empresas no Programa fica condicionado ao compromisso de contribuição
financeira para o Fundo Pró-Emprego, criado pela Lei Complementar n° 249, de 15
de julho de 2003, equivalente a 2,5% do valor mensal da exoneração tributária
decorrente, durante a vigência dos tratamentos tributários diferenciados
previstos no art. 8°, § 6°, II e nos arts. 10 e 13. O valor da contribuição
será calculado sobre a diferença entre o valor que seria devido e o resultante
do tratamento tributário diferenciado.
Quais são os
tratamentos tributários diferenciados proporcionados às empresas que aderirem
ao Programa Pró-Emprego?
1) Diferimento
para a etapa seguinte de circulação à da entrada no estabelecimento importador
do ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada
por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados,
situados neste Estado, de:
a) mercadorias
destinadas à utilização como insumo na agricultura ou pecuária, pelo próprio
importador;
b) mercadorias
destinadas à utilização como matéria-prima, material intermediário ou material
secundário em processo de industrialização em território catarinense, pelo
próprio importador;
c) mercadorias
destinadas à comercialização por empresa importadora estabelecida neste Estado;
d) bens
destinados à integração ao ativo permanente do importador, adquiridos
diretamente do exterior, sem similar produzido no Estado, considerando-se
encerrada a fase do diferimento na data da sua baixa do ativo permanente, por
qualquer razão.
Em relação às
mercadorias destinadas à comercialização por empresa importadora:
Poderá ser
apropriado crédito em conta gráfica, por ocasião da saída subseqüente à entrada
da mercadoria importada, de modo a resultar em uma tributação equivalente a 3%
do valor da operação; ou, dilação do prazo de pagamento do imposto a recolher,
em até 24 meses, sem juros, a contar do período de referência subseqüente ao da
ocorrência do fato gerador.
2) Diferimento
do ICMS relativo à saída das seguintes mercadorias, de estabelecimento
localizado neste Estado, para utilização em processo de industrialização em
território catarinense, por empresas exportadoras:
a)
matéria-prima, material secundário, material de embalagem, energia elétrica e
outros insumos;
b) bens
destinados à integração ao ativo permanente.
O tratamento
tributário previsto neste artigo fica condicionado a que as exportações para o
exterior do país correspondam, no mínimo, a cinqüenta e um por cento do
faturamento da empresa neste Estado.
3) Diferimento
do ICMS relativo aos materiais e bens adquiridos de estabelecimento localizado
neste Estado, para a construção de empreendimento que se enquadre nas regras do
Programa, considerando-se encerrada a fase do diferimento na data da alienação
do empreendimento.
4) Compensação
do ICMS devido na importação de bens ou mercadorias com despacho aduaneiro no
território catarinense com saldo credor acumulado.
5) Transferência
de saldo credor acumulado para terceiros, inclusive:
a) para
pagamento do ICMS na importação de bens ou mercadorias;
b) para
integralização de capital de nova empresa ou modificação de sociedade
existente;
c) para
pagamento de mercadorias adquiridas por terceiros, em regime de substituição de
fornecedores interestaduais.
6) Diferimento
para a etapa seguinte de circulação do ICMS relativo às saídas internas de
mercadorias destinadas a centros de distribuição que atendam os Estados das
Regiões Sul e Sudeste.
7) Na hipótese
de implantação, expansão ou reativação de atividades de estabelecimento
industrial e de centros de distribuição que atendam os Estados das Regiões Sul
e Sudeste, o valor do incremento do ICMS apurado em cada período poderá ser
pago, levando-se em consideração a localização regional do empreendimento, com
dilação de prazo em até 24 meses, sem juros, a contar do período subseqüente ao
da ocorrência do fato gerador.
8) Tratando-se
de instalação, modernização ou ampliação de terminal portuário, poderá ser concedido:
a) redução do
imposto incidente sobre a energia elétrica consumida nas áreas operacionais do
porto, de modo que a tributação seja de, no mínimo, sete por cento;
b) diferimento
do imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro na importação de bens
destinados à integração do ativo permanente, desde que realizada por intermédio
de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados situados neste
Estado.
9) Para projetos
de implantação e expansão de empreendimentos geradores de energia elétrica e de
linhas de transmissão, poderá ser concedido diferimento, na aquisição de bens e
materiais destinados à integração do ativo permanente, do imposto:
a) que incidir
nas operações internas;
b) devido por
ocasião da importação, desde que realizada por intermédio de portos, aeroportos
ou pontos de fronteira alfandegados situados neste Estado;
c) relativo ao
diferencial de alíquota, quando adquiridos de outras unidades da
Federação.
Como será
recolhido o imposto diferido? Regra geral:
O ICMS diferido
somente deverá ser recolhido na hipótese do estabelecimento enquadrado no
Programa:
a) não promover
nova operação com a mercadoria ou produto resultante de sua transformação ou
industrialização;
b) promover nova
operação com a mercadoria ou produto resultante de sua transformação ou
industrialização sob o regime de isenção, não-incidência ou redução de base de
cálculo, salvo quanto às operações cuja legislação expressamente assegure a
manutenção integral dos créditos;
c) ocorrer
qualquer evento que impossibilite a ocorrência do fato gerador subseqüente do
imposto.
Quanto a bens do
ativo permanente:
O recolhimento
do imposto diferido somente será obrigatório se o bem vier a ser alienado ou
transferido para estabelecimento do mesmo titular situado em outra unidade da
Federação antes de decorridos quatro anos de sua entrada no estabelecimento, em
percentuais estabelecidos na legislação vigente.
ANEXO
VII – LEI 13342 SC/BRASIL – PROGRAMA PRODEC
Lei nº. 13.342, de 10 de março de 2005
DOE
de 10.03.05.
Dispõe sobre o
Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense - PRODEC - e do Fundo de
Apoio ao Desenvolvimento Catarinense - FADESC - e estabelece outras
providências.
Regulamentada pelo Dec. 704/07
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA,
Faço
saber a todos os habitantes deste Estado que a Assembléia Legislativa decreta e
eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º O Programa de
Desenvolvimento da Empresa Catarinense - PRODEC - e o Fundo de Apoio ao
Desenvolvimento Catarinense - FADESC -, serão regidos pelo disposto nesta Lei.
Art. 2º – ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
Art. 2º O PRODEC,
vinculado à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Econômico Sustentável, tem
como objetivo promover o desenvolvimento sócio-econômico catarinense, por
intermédio da concessão de financiamentos de incentivo ao investimento e à
operação ou da participação no capital de empresas instaladas em Santa
Catarina. (NR)
Art. 2º – Redação original vigente até 02.08.07:
Art. 2º O PRODEC, vinculado à Secretaria de
Estado do Planejamento, tem como objetivo promover o desenvolvimento
sócio-econômico catarinense, por intermédio da concessão de financiamentos de
incentivo ao investimento e à operação ou da participação no capital de
empresas instaladas em Santa Catarina.
Art. 3º, caput –
ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
Art. 3º A concessão de
incentivos dar-se-á a empreendimentos comerciais ou industriais que atendam, no
todo ou em parte, os seguintes requisitos: (NR)
Art. 3º – Redação original vigente até 02.08.07
Art. 3º A concessão de incentivos se dará a empreendimentos que
atendam, no todo ou em parte, os seguintes requisitos:
I
- gerem emprego e renda à sociedade catarinense;
II
- incrementem os níveis de tecnologia e competitividade da economia estadual;
III – ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
13.706/06, efeitos a
partir de 16.01.06:
III
- contribuam para o desenvolvimento sustentado do meio ambiente, para a
desconcentração econômica e espacial das atividades produtivas e para o
desenvolvimento local e regional;
Inciso III – Redação original vigente até 15.01.06:
III - contribuam para o desenvolvimento sustentado do meio ambiente,
para a desconcentração econômica e espacial das atividades produtivas e para o
desenvolvimento dos municípios; e
IV
- sejam direcionados a obras de infra-estrutura, especialmente em rodovias,
ferrovias, portos e aeroportos catarinenses.
V – ACRESCIDO – Art. 1º da Lei nº
13.706/06, efeitos a
partir de 16.01.06:
V
- integrem as cadeias produtivas em nível local e regional, caracterizadas como
Arranjos Produtivos Locais (APLs).
§§ 1º e 2º – ACRESCIDOS – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
§
1º A concessão de incentivo de que trata este artigo a empreendimentos
comercias, está restrita às empresas estabelecidas em território catarinense
até 31 de dezembro de 2006. (NR)
§
2º Não será concedido o benefício de que trata o § 1º deste artigo a empresa
cuja composição social foi modificada após aquela data. (NR)
§§ 3º e 4º – ACRESCIDOS – Art. 1º
da Lei nº
14.257/07 – conversão da
MP 140/07, efeitos a partir de 27.11.07:
§
3º Os incentivos concedidos pelo PRODEC terão redução de 50% (cinqüenta por
cento) no índice de atualização da moeda adotado pelo Estado para atualização
dos tributos nos seguintes casos:
I – ALTERADO – Art. 3º da Lei nº
14.605/08 – Conversão da MP 147/08 – Efeitos a partir de 11.12.08:
I
- quando se tratar de empreendimento: (NR)
a)
localizado em município com Índice de Desenvolvimento Humano - IDH igual ou
inferior a noventa e cinco por cento do índice do Estado; (NR) ou
b)
do setor agroindustrial, cujo arranjo produtivo envolva município com IDH igual
ou inferior a noventa e cinco por cento do índice do Estado; (NR) e
I – Redação acrescida pelo art. 1º da Lei nº 14.257/07,
vigente de 27.11.07 a 10.12.08:
I - quando se tratar de
empreendimento localizado em município com Índice de Desenvolvimento Humano -
IDH igual ou inferior a 95% (noventa e cinco por cento) do índice do Estado; e
II
- quando se tratar de empreendimentos que venham a produzir mercadorias
inexistentes na cadeia produtiva catarinense, independente do Índice de Desenvolvimento Humano - IDH do
município a receber o investimento.
§
4º Os incentivos concedidos pelo PRODEC terão ampliação de 50% (cinqüenta por
cento) no prazo de fruição nos seguintes casos:
I – ALTERADO – Art. 3º da Lei nº
14.605/08 – Conversão da MP 147/08 – Efeitos a partir de 11.12.08:
I
- quando se tratar de empreendimento: (NR)
a)
localizado em município com IDH igual ou inferior a noventa e cinco por cento
do índice do Estado; (NR)
b)
do setor agroindustrial, cujo arranjo produtivo envolva município com IDH igual
ou inferior a noventa e cinco por cento do índice do Estado; e (NR)
I – Redação acrescida pelo art. 1º da Lei nº 14.257/07,
vigente de 27.11.07 a 10.12.08:
I - quando se tratar de empreendimento localizado em município com
Índice de Desenvolvimento Humano - IDH igual ou inferior a 95% (noventa e cinco
por cento) do índice do Estado; e
II
- quando se tratar de empreendimentos que venham a produzir mercadorias
inexistentes na cadeia produtiva catarinense, independente do Índice de
Desenvolvimento Humano - IDH do município a receber o investimento.
Art. 4º O PRODEC terá sua
estrutura administrativa e instância superior no Conselho Deliberativo, que
será composto:
I – ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
I
- pelo Secretário de Estado do Desenvolvimento Econômico Sustentável, seu
Presidente; (NR)
Inciso I – Redação original vigente até 02.08.07
I - pelo Secretário de Estado do Planejamento, seu Presidente;
II
- pelo Secretário de Estado da Fazenda, seu Vice-Presidente;
III
- pelo Secretário de Estado da Agricultura e Política Rural;
IV – ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
IV
- pelo Secretário de Estado do Planejamento; (NR)
Inciso IV – Redação original vigente até 02.08.07:
IV - pelo Secretário de Estado do Desenvolvimento Sustentável;
V
- por um representante da Federação das Indústrias do Estado de Santa Catarina
- FIESC;
VI
- por um representante da Federação da Agricultura do Estado de Santa Catarina
- FAESC;
VII
- por um representante da Federação Catarinense das Associações dos Municípios
- FECAM;
VIII
- por um representante da Federação dos Trabalhadores na Indústria do Estado de
Santa Catarina - FETIESC;
IX
- por um representante da Federação das Associações Comerciais e Industriais do
Estado de Santa Catarina - FACISC;
X
- por um representante da Federação das Associações de Micro e Pequenos
Empresários de Santa Catarina - FAMPESC; e
XI
- por um representante da Federação dos Transportadores de Cargas do Estado de
Santa Catarina - FETRANCESC.
XII – ACRESCIDO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
XII
- por um representante da Federação do Comércio de Santa Catarina - FECOMERCIO.
(NR)
Parágrafo
único. A participação no Conselho Deliberativo do PRODEC será considerada
função pública relevante, não-remunerada, exercida por representante formal da
instituição nominada.
Art. 5º Compete ao
Conselho Deliberativo do PRODEC conhecer, avaliar e julgar ao emitir decisões
sobre:
I
- o regimento interno;
II
- as diretrizes e normas operacionais do PRODEC;
III
- os projetos de investimento; e
IV
- os demais assuntos que lhe forem submetidos.
Art. 5º-A – ACRESCIDO – Art. 1º
da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
Art. 5º-A O Conselho
Deliberativo somente poderá deliberar sobre os assuntos submetidos à sua
apreciação com a presença da maioria simples dos seus membros. (NR)
Art. 6º As empresas
enquadradas nos financiamentos do PRODEC estarão obrigadas a manter assistência
à infância, por meio de creches, nos termos de legislação específica.
Art. 7º Os incentivos
concedidos pelo PRODEC obedecerão os seguintes limites:
I – ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
I
- montante equivalente a até setenta e cinco por cento do valor do incremento
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS gerado pelo empreendimento incentivado; (NR)
Inciso I – Redação original vigente até 02.08.07
I - montante equivalente a até setenta por cento do valor do incremento
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS - gerado pelo empreendimento incentivado;
II
- até cento e vinte meses para fruição dos incentivos, contados a partir do
início das operações do empreendimento incentivado; e
III – ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
III
- até quarenta e oito meses de carência para o início da amortização, contados
a partir do início da fruição dos benefícios, devendo cada parcela liberada ser
quitada ao final do prazo de carência. (NR)
III – Redação original vigente até 02.08.07
III - até quarenta e oito meses de carência para o início da
amortização, devendo cada parcela liberada ser quitada ao final do prazo de
carência.
§ 1º – ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
§
1º Os valores liberados serão atualizados pelo mesmo índice adotado para
atualização de tributos estaduais, sobre eles incidindo juros de no máximo:
(NR)
I
- seis por cento ao ano, quando se tratar de empreendimento relacionado no §
6º; e (NR)
II
- doze por cento ao ano, nos demais casos. (NR)
§ 1º – Redação original vigente até 02.08.07
§ 1º Os valores liberados serão atualizados por índice adotado pelo
Poder Executivo para os tributos estaduais, sobre eles incidindo juros de até
doze por cento ao ano.
III – ALTERADO – Art. 3º da Lei nº
14.605/08 – Conversão da MP 147/08 – Efeitos a partir de 11.12.08:
III
- zero por cento ao ano, quando se tratar de empreendimento: (NR)
a)
localizado em município com IDH igual ou inferior a noventa e cinco por cento
do índice do Estado; ou (NR)
b)
do setor agroindustrial, cujo arranjo produtivo envolva município com IDH igual
ou inferior a noventa e cinco por cento do índice do Estado; e (NR)
III – Redação ACRESCIDA – Art. 2º da Lei nº 14.257/07,
vigente de 27.11.07 a 10.12.08:
III - zero por cento ao ano, quando se tratar de empreendimentos em
município com Índice de Desenvolvimento Humano - IDH igual ou inferior a 95%
(noventa e cinco por cento) do índice do Estado; e
IV – ACRESCIDO – Art. 2º da Lei nº
14.257/07 – conversão da
MP 140/07, efeitos a partir de 27.11.07:
IV
- zero por cento ao ano, quando se tratar de empreendimentos que venham a
produzir mercadorias inexistentes na cadeia produtiva catarinense, independente
do Índice de Desenvolvimento Humano - IDH do município a receber o
investimento.
§ 2º – ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a partir
de 03.08.07:
§
2º Respeitados os limites previstos neste artigo, o montante do incentivo não
poderá ultrapassar o equivalente ao somatório das seguintes parcelas: (NR)
I
- valor do investimento fixo do projeto incentivado realizado pela empresa;
(NR)
II
- valor do investimento em pesquisa e desenvolvimento de novos produtos,
registro da marca e patentes, relacionados ao projeto incentivado; (NR)
III
- valor dos produtos fabricados ou adquiridos para fins de demonstração
relacionados ao projeto incentivado. (NR)
§ 2º – Redação original vigente até 02.08.07
§ 2º Respeitados os limites previstos neste artigo, o montante do
incentivo não poderá ultrapassar o equivalente ao valor do investimento fixo do
projeto incentivado realizado pela empresa, excluído o valor do terreno,
dependendo o início da fruição do benefício da conclusão do projeto.
§
3º Os termos e condições dos incentivos serão estabelecidos em regulamento, que
definirá os critérios para a concessão dos incentivos, priorizando:
I
- empreendimentos que se caracterizem por apresentar elevado impacto econômico,
inclusive com relação à perspectiva de alavancagem da economia catarinense;
II
- empreendimentos com maior índice de absorção de mão-de-obra;
III
- a desconcentração econômica e espacial das atividades produtivas;
IV
- o incremento nos níveis tecnológicos das atividades produtivas; e
V
- empreendimentos industriais não-poluentes ou voltados à preservação do meio
ambiente.
§
4º Alternativamente à liberação mensal do financiamento, poderá ser concedido
prazo especial de até quarenta e oito meses para o recolhimento da parte do
ICMS devido no período de apuração respectivo equivalente ao valor da parcela
mensal do incentivo, na forma como dispuser o regulamento.
§
5º Na hipótese do parágrafo anterior, considera-se data da liberação das
parcelas, para efeito de aplicação do disposto no § 1º deste artigo, a data
normal do encerramento do período de apuração do imposto.
§ 6º – ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
§
6º O prazo para a fruição dos incentivos poderá ser de até duzentos meses
quando se tratar de empreendimentos dos setores: (NR)
I
- têxtil; (NR)
II
- agroindústria; (NR)
III
- automotivo; (NR)
IV
- siderúrgico; (NR)
V
- microeletrônica; (NR)
VI
- semicondutores; (NR)
VII
- biomassa e energia alternativa; (NR)
VIII
- biotecnologia; (NR)
IX
- biodiesel e outros óleos vegetais combustíveis; (NR)
X
- extração de substâncias bioativas, óleos essenciais, aromas, essências
naturais e princípios ativos; (NR)
XI
- máquinas e equipamentos a laser, de média e alta potência; (NR)
XII
- vidros planos; e (NR)
XIII
- reciclagem. (NR)
XIV e XV – ACRESCIDOS – Art. 3º
da Lei nº
14.257/07 – conversão da
MP 140/07, efeitos a partir de 27.11.07:
XIV
- metalúrgica; e
XV
- alimentício.
§ 6º – Redação original vigente até 02.08.07:
§ 6º Tratando-se de incentivos a empreendimentos dos setores têxtil,
agroindustrial, de vidros planos, automotivo e siderúrgico:
I - o prazo para fruição dos incentivos poderá ser de até duzentos
meses, contados a partir do início das operações do empreendimento incentivado;
e
II - os juros serão de até seis por cento ao ano.
§
7º Tratando-se de incentivos a empresas dos setores automotivo ou siderúrgico,
observar-se-á o seguinte:
I
- o prazo de carência para o início da amortização poderá ser de até cento e
vinte meses, devendo cada parcela liberada ser quitada ao final do prazo de
carência; e
II
- o incentivo poderá ser concedido em montante superior ao limite previsto no §
2º, desde que não ultrapasse o equivalente a doze por cento do faturamento
bruto da empresa, apurado mensalmente nas vendas de produtos fabricados ou
importados através do Estado de Santa Catarina com destino ao mercado interno,
observado o disposto no inciso I do caput.
§
8º Quando a liberação da parcela mensal do financiamento não ocorrer, será
autorizada a compensação da mesma com o ICMS devido pela empresa beneficiária,
no período de apuração respectivo, conforme se dispuser em regulamento.
§
9º Equiparam-se para os efeitos desta Lei, os empreendimentos de armazenamento,
beneficiamento ou polimento de maçãs.
§ 10 – ALTERADO – Art. 3º da Lei nº
14.605/08 – Conversão da MP 147/08 – Efeitos a partir de 11.12.08:
§
10. O limite a que se refere o inciso I do caput poderá, nos termos do
regulamento, ser de até noventa por cento do ICMS gerado pelo empreendimento
incentivado, quando se tratar de empreendimento: (NR)
I
- localizado em município com IDH igual ou inferior a noventa e cinco por cento
do índice do Estado; (NR)
II
- do setor agroindustrial, cujo arranjo produtivo envolva município com IDH
igual ou inferior a noventa e cinco por cento do índice do Estado; ou (NR)
III
- que venham a produzir mercadorias inexistentes na cadeia produtiva
catarinense, independente do IDH do município a receber o investimento. (NR)
§ 10 – Redação do Art. 1º da Lei nº 14.075/07,
vigente de 03.08.07 a 10.12.08:
§ 10. O limite a que se refere o inciso I do caput poderá, nos termos
do regulamento, ser de até noventa por cento do ICMS gerado pelo empreendimento
incentivado, quando se tratar de empreendimento localizado em município com
Índice de Desenvolvimento Humano - IDH igual ou inferior a noventa e cinco por
cento do índice médio do Estado. (NR)
I – ACRESCIDO – Art. 4º da Lei nº 14.257/07
– conversão da MP 140/07, vigente de 27.11.07 a 10.12.08:
I - o limite a que se refere o inciso I do caput poderá, nos termos do
regulamento, ser de até 90% (noventa por cento) do ICMS gerado pelo
empreendimento incentivado, quando se tratar de empreendimentos que venham a
produzir mercadorias inexistentes na cadeia produtiva catarinense, independente
do Índice de Desenvolvimento Humano - IDH do município a receber o
investimento.
§ 10 – Redação acrescida pelo
Art. 2º da Lei nº
13.706/06, vigente de
16.01.06 a 02.08.07:
§
10. O Regulamento a ser editado pelo Poder Executivo poderá ampliar o limite a
que se refere o inciso I, do caput, para até 80% (oitenta por cento) do valor
do incremento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias
e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e
de Comunicações - ICMS gerado pelo empreendimento, nos seguintes casos:
I
- localizado nos municípios com Índice de Desenvolvimento Humano - IDH - igual
ou inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do índice médio do Estado desde
que sua implementação resulte na utilização intensiva de mão-de-obra;
II
- em outras hipóteses, desde que o incremento seja igual ou superior a 30%
(trinta por cento).
§§ 11 e 12 - ACRESCIDOS – Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
§
11. Salvo deliberação em contrário do Conselho Deliberativo, o início da
fruição dos benefícios dependerá da conclusão da implantação do projeto ou da
primeira fase do projeto, desde que apresente incremento na geração de ICMS.
(NR)
§
12. Fica autorizada a inclusão de ampliação de investimentos em projetos já
liberados e contratados, após reexame e aprovação do Conselho Deliberativo, por
meio de aditamento contratual, acrescentando ao limite originalmente concedido
o valor aditivado. (NR)
§§ 13 e 14 – ACRESCIDOS – Art. 3º
da Lei nº
14.605/08 – Conversão da MP 147/08 – Efeitos a partir de 11.12.08:
§
13. Para efeitos do previsto no inciso II do § 7°, poderão também ser
consideradas as transferências de mercadorias para estabelecimento do mesmo
titular localizado em outra unidade da Federação, observado o disposto em
regulamento.
§
14. A aplicação do disposto no § 10 depende da anuência dos municípios
envolvidos.
Art. 7º-A – ACRESCIDO – Art. 1º
da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
Art. 7º-A A critério do
Conselho Deliberativo, observado o disposto em regulamento, poderá ser
concedido desconto de até quarenta por cento no pagamento da parcela mensal do
incentivo a empreendimentos: (NR)
Incisos I e II – ALTERADOS – Art.
3º da Lei nº
14.605/08 – Conversão da MP 147/08 – Efeitos a partir de 11.12.08:
I
- localizados em municípios com IDH igual ou inferior a noventa e cinco por
cento do índice do Estado; (NR)
II
- que venham a produzir mercadorias inexistentes na cadeia produtiva
catarinense; ou (NR)
III
- do setor agroindustrial, cujo arranjo produtivo envolva município com IDH
igual ou inferior a noventa e cinco por cento do índice do Estado.
Incisos I e II – Redação do art. 1º da Lei nº 14.075/07,
vigente de 03.08.07 a 10.12.08:
I - localizados em municípios com IDH igual ou inferior a noventa e
cinco por cento do índice médio do Estado; ou (NR)
II - que venham a produzir mercadorias inexistentes na cadeia produtiva
catarinense. (NR)
§
1º O desconto: (NR)
I
- será aplicado sobre o valor efetivamente recolhido até a data de seu
vencimento, a título de amortização; (NR)
II
- incidirá, na hipótese do art. 7º, § 4º, sobre o valor do ICMS equivalente ao valor da parcela
mensal do incentivo, observado o disposto no inciso I deste parágrafo; e (NR)
III
- não se aplica quando se tratar de empreendimentos dos setores de energia
elétrica, combustíveis, bebidas alcoólicas e fumo. (NR)
§
2º Para efeitos do inciso I do caput será adotado o IDH oficial na data de
aprovação do financiamento pelo Conselho Deliberativo. (NR)
Art. 8º – ALTERADO – Art. 3º da Lei nº
13.706/06, efeitos a
partir de 16.01.06:
Art. 8º O FADESC, vinculado à Secretaria de
Estado da Fazenda, constituir-se-á na estrutura financeira do PRODEC, cujos
recursos serão aplicados na promoção do desenvolvimento sócio-econômico do
Estado de Santa Catarina, mediante apoio a empreendimentos que gerem empregos e
incremento de renda à população catarinense, podendo também ser aplicados na
sustentação financeira do Programa de Parcerias Público-Privadas, cujo marco
regulatório foi instituído pela Lei nº 12.930, de 04 de fevereiro de 2004.
Art. 8º – Redação original vigente até 15.01.06:
Art. 8º O FADESC vinculado à Secretaria de
Estado do Planejamento, constituir-se-á na estrutura financeira do PRODEC,
cujos recursos serão aplicados na promoção do desenvolvimento sócio-econômico
do Estado de Santa Catarina, mediante apoio a empreendimentos que gerem
empregos e incremento de renda à população catarinense, podendo também ser
aplicados na sustentação financeira do Programa de Parcerias Público-Privadas,
cujo marco regulatório foi instituído pela Lei nº 12.930, de 04 de fevereiro de
2004.
Art. 9º Constituem
recursos do FADESC:
I
- as dotações consignadas no Orçamento Geral do Estado e os créditos adicionais
abertos em seu favor;
II
- os rendimentos provenientes de depósitos bancários e aplicações financeiras
do FADESC;
III
- as doações, os auxílios, as contribuições e os legados destinados ao FADESC;
IV
- os valores provenientes de operações de crédito internas e externas;
V
- os valores provenientes da União, diretamente ou através de seus órgãos;
VI
- o produto relativo a amortizações e encargos financeiros de suas aplicações,
assim como o volume da venda, do resgate e da recompra de participações
acionárias e de debêntures, conforme definido em regulamento, de acordo com a
Resolução do Conselho Deliberativo do PRODEC;
VII
- os dividendos e juros sobre o capital próprio provenientes das participações
societárias;
VIII
- os valores excedentes dos índices máximos de faturamento atribuídos aos contratos
de concessão e permissão de serviço ou obra pública, no âmbito do Programa de
Parcerias Público-Privadas de que trata a Lei nº 12.930, de 2004; e
IX
- outros recursos ou valores que lhe forem atribuídos.
§
1º As empresas beneficiárias do PRODEC recolherão os valores das parcelas
devidas diretamente ao FADESC.
§
2º O FADESC recolherá ao Tesouro do Estado, e este registrará sob a rubrica de
Receitas Correntes Tributárias - ICMS, após a quitação integral do contrato de
mútuo, o valor nominal correspondente ao somatório das parcelas pagas pela
empresa beneficiária do PRODEC.
§ 3º – ACRESCIDO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
§
3º Enquanto não ocorrida a quitação referida no § 2º, os valores recolhidos ao
FADESC poderão, por deliberação do Conselho Deliberativo, ser utilizados para
investimentos de alto interesse do Estado, especialmente como contra-partida de
recursos oriundos do governo federal ou repassados à SC Parcerias S.A.,
observado o disposto em regulamento. (NR)
O art. 5º da Lei
nº 13.545/05
dispõe:
Art. 5º Fica autorizado o pagamento total
ou parcial dos contratos firmados ao abrigo do Programa de Desenvolvimento do
Estado de Santa Catarina - PRODEC com a utilização, como moeda de pagamento, de
créditos acumulados de ICMS decorrentes de operações de exportação - ICMS
Exportação, devidamente homologados pela Secretaria de Estado da Fazenda,
observada a regulamentação estabelecida em decreto do Executivo.
§ 1º O Estado de Santa Catarina poderá
utilizar os direitos sobre os créditos referidos no caput deste artigo para
integralizar o capital da SC PARCERIAS S/A.
§ 2º Na hipótese prevista no parágrafo
anterior, a exigibilidade do crédito tributário, na forma disciplinada no § 2º
do art. 9º da Lei
nº 13.342, de 10 de março de 2005, somente se dará na data de vencimento da última
prestação, estipulada em cada contrato.
Art. 10. Os recursos
financeiros do FADESC, visando sua segregação, serão depositados em conta
especial em instituição financeira selecionada mediante procedimento próprio.
§
1º A remuneração do agente financeiro, a que se refere este artigo, será
pactuada através de uma porcentagem não excedente a 1% (um por cento),
incidente sobre o patrimônio do FADESC, mantido em depósito pelo agente
financeiro.
§
2º Os valores mantidos em depósito deverão ser aplicados pelo agente
financeiro, preferencialmente, em títulos e créditos securitizados de emissão
do Tesouro Nacional, com boa liquidez no mercado financeiro.
§
3º Os rendimentos decorrentes de aplicações de recursos do FADESC serão a este
creditados.
Art. 11. Poderão ser
cedidos ao FADESC:
I
- ativos de propriedade do Estado, em montante e condições definidos pela
Secretaria de Estado da Fazenda; e
II
- bens móveis, imóveis, direitos creditórios, participações acionárias, na
forma definida em regulamento.
§
1º Os recursos excedentes às necessidades financeiras do FADESC, decorrentes de
alienação ou recebimento dos ativos de que tratam os incisos I e II, poderão
ser transferidos ao Tesouro do Estado, com as finalidades de capitalizar fundo
de previdência de servidores estaduais e para pagamento do serviço da dívida
pública.
§
2º A não-utilização dos recursos nas finalidades previstas no parágrafo
anterior, dentro do prazo de sessenta dias de seu recebimento pelo Tesouro do
Estado, implicará em devolução ao FADESC.
Art. 12. O FADESC, na
condição de Fundo para a operacionalização das Parcerias Público-Privadas do
Estado de Santa Catarina, de forma não excludente, poderá liberar recursos para
os parceiros contratados ou oferecer garantias que lhes assegurem a viabilidade
financeira da obra ou serviço.
§
1º As condições para a liberação de recursos e a concessão de garantias pelo
FADESC serão estabelecidas em contrato próprio, observadas as normas
regulamentares.
§
2º O pagamento a que faz jus o parceiro privado dependerá deste haver realizado
os investimentos e de ter cumprido com as demais obrigações, nas condições e
qualidade previstas em contrato, devidamente atestadas por órgão de fiscalização
previamente designado.
§
3ºº As garantias contratuais de que trata o caput deste artigo poderão ser
oferecidas com os ativos de que trata o art. 11 ou, adicionalmente, através de
um fundo fiduciário ou garantidor, especialmente criado e administrado pela
instituição financeira selecionada para este fim.
Art. 13 –
ALTERADO – Art. 1º da Lei nº
14.075/07, efeitos a
partir de 03.08.07:
Art. 13. Fica o Poder
Executivo autorizado a, diretamente ou por intermédio do FADESC, com o
propósito de viabilizar projetos estruturados no território catarinense na área
de desenvolvimento urbano em infra-estrutura, habitação, comércio e serviços, a
constituir e integralizar cotas de Fundos de Investimento Imobiliário, Fundos
de Investimento em Participações e de Fundos de Investimento em Direitos
Creditórios, estes lastreados em recebíveis originados de contratos de mútuo,
de compromisso de compra e de venda, de aluguéis, de taxas ou tarifas de
serviços, de créditos tributários constituídos, inscritos ou não em dívida
ativa. (NR)
Art. 13 – Redação original vigente até 02.08.07:
Art. 13. Fica o Poder Executivo autorizado a, diretamente ou através do
FADESC, com o propósito de viabilizar projetos estruturados no território
catarinense na área de desenvolvimento urbano em infra-estrutura, nos segmentos
de saneamento básico, energia elétrica, gás, telecomunicações, rodovias,
sistemas de irrigação e drenagem, portos e serviços de transporte em geral,
habitação, comércio e serviços, a constituir e integralizar cotas de Fundos de
Investimento Imobiliário, Fundos de Investimento em Participações e de Fundos
de Investimento em Direitos Creditórios, estes lastreados em recebíveis
originados de contratos de mútuo, de compromisso de compra e de venda, de
aluguéis, de taxas ou tarifas de serviços, de créditos tributários
constituídos, inscritos ou não em dívida ativa.
§
1º A integralização de cotas por investidores nos fundos de investimentos de que
trata o caput poderá ser feita com títulos e direitos de créditos transferíveis
que contenham, de forma expressa, poder liberatório para pagamento de tributos
do Estado.
§
2º Aplicar-se-ão aos fundos constituídos na forma do caput deste artigo as
regras estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional - CMN - e pela Comissão
de Valores Mobiliários - CVM.
Art. 14. Fica o FADESC
autorizado a integralizar, inclusive com os ativos não-financeiros de sua
propriedade, cotas de sociedades de propósito específico, instituídas com a
finalidade de viabilizar projetos estruturados no território do Estado para o
desenvolvimento econômico, social, ambiental, turístico, tecnológico e urbano,
nos segmentos de saneamento básico, infra-estrutura, energia elétrica, gás, telecomunicações,
rodovias, sistemas de irrigação e drenagem, portos e serviços de transporte em
geral, habitação, comércio e serviços.
§
1º As sociedades constituídas sob a forma deste artigo poderão associar-se a
outras empresas para o cumprimento do seu objeto social, e com as quais poderão
partilhar tarifas, taxas ou preços relativos à exploração do projeto ou serviço
concedido à exploração, nas modalidades admitidas em lei.
§
2º As cotas integralizadas ou as participações societárias poderão ser
alienadas, a qualquer tempo, em processo de leilão conduzido em ambiente de
bolsa de valores, sempre que houver interesse público em diminuir ou retirar a
participação do Estado no empreendimento, visando a entrada de sócio ou
parceiro estratégico.
Art. 15. Fica concedido um
abatimento de vinte por cento sobre o saldo devedor dos contratos firmados no
âmbito do PRODEC, para a liquidação integral do financiamento, efetivada em até
sessenta dias contados da data de publicação desta Lei.
Art. 16. Fica o Poder
Executivo autorizado a firmar aditivos aos contratos firmados no ano de 1998,
no âmbito do PRODEC, visando adequar os prazos e o valor mínimo das parcelas de
amortização dos contratos de mútuo, em caso de expressa opção da empresa
contratante em até sessenta dias da publicação desta Lei, observando-se que o
valor da amortização em cada mês corresponderá ao quociente encontrado pela
divisão do saldo devedor do contrato, existente em cada mês, que será entendido
como dividendo, e o prazo de amortização restante até o final do contrato, que
será entendido como divisor, sendo que o valor da amortização mensal não poderá
ser inferior a:
a)
R$ 1.000,00 (um mil reais), para os contratos de até R$ 1.000.000,00 (um milhão
de reais);
b)
R$ 2.000,00 (dois mil reais), para os contratos de R$ 1.000.000,01 (um milhão
de reais e um centavo) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais);
c)
R$ 3.000,00 (três mil reais), para os contratos de R$ 5.000.000,01 (cinco
milhões de reais e um centavo) a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
d)
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para os contratos de R$ 10.000.000,01 (dez
milhões de reais e um centavo) a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); e
e)
R$ 7.000,00 (sete mil reais), para os contratos superiores a R$ 20.000.000,00
(vinte milhões de reais).
§
1º Para fins do disposto no caput deste artigo, não fazem parte do saldo
devedor os valores creditados que ainda estejam dentro do período de carência
previsto no respectivo contrato.
§
2º Os valores pagos e o saldo devido pelo mutuário remanescente das parcelas
recalculadas na forma do caput deste artigo, serão considerados por seu valor
nominal até a data limite para opção, sendo o saldo remanescente redistribuído
para pagamento nas parcelas vincendas.
§
3º As parcelas de amortização dos contratos a que se refere o caput deste
artigo, sofrerão a incidência de atualização monetária e juros estabelecidos
nos contratos e na correspondente Resolução, desde a data limite para opção até
o seu efetivo pagamento.
§
4º A data final do contrato, referida no caput deste artigo, será o dia do mês
resultante da soma do prazo para fruição do benefício, sendo cento e vinte ou
cento e quarenta e quatro meses, conforme cada contrato, mais o prazo de
carência formalizados na correspondente Resolução do Conselho Deliberativo do
PRODEC, calculados em quantidade de meses.
§
5º Ao fazer a opção a que se refere este artigo, a contratante deverá comprovar
a desistência de eventuais processos administrativos ou judiciais que tenham
como objeto benefício e o fracionamento das mesmas, adequado ao disposto neste
artigo.
§
6º A partir da opção de que trata este artigo, ficam cancelados automaticamente
os atos administrativos que impuseram penalidade à empresa contratante do
PRODEC decorrentes da aplicação de norma divergente ao disposto neste artigo.
1. O Art. 3º da Lei
14.075/07 dispõe: “fica reaberto por noventa dias, a contar da
data da publicação desta Lei, o prazo para a opção de que trata o art. 16 da Lei
nº 13.342, de 2005.”
2. O art. 6º da Lei
13.706/06 dispõe: “O prazo
de opção para adequação das parcelas de amortização dos contratos firmados no
ano de 1998, no âmbito do PRODEC, de que trata o art. 16 da Lei
nº 13.342, de 2005,
fica reaberto até trinta dias, contados da data da publicação da presente Lei”
Art. 17. Na determinação
do valor do incremento na arrecadação do ICMS em razão de empreendimentos
beneficiados pelo PRODEC devem ser incluídos os valores referentes às
mercadorias e serviços recebidos sob o regime do diferimento, excluindo-se os
valores referentes à substituição tributária relativa às operações
subsequentes.
Arts. 17-A e 17-B - ACRESCIDOS –
Art. 5º da Lei nº
13.706/06, efeitos a
partir de 16.01.06:
Art. 17-A. São agentes do
PRODEC e do FADESC, a Agência de Fomento do Estado de Santa Catarina S/A -
BADESC e o Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul - BRDE, para fins
de análise econômica, financeira, cadastral e de viabilidade técnica dos
projetos enquadrados no PRODEC, segundo as condições estabelecidas em convênio.
Art. 17-B. Ficam ratificadas
e mantidas as decisões do Conselho Deliberativo do PRODEC tomadas anteriormente
à data da publicação desta Lei.
Art. 18. O Chefe do Poder
Executivo regulamentará esta Lei no prazo de sessenta dias
após sua publicação.
Art. 19. Esta Lei entra em
vigor na data de sua publicação.
Art. 20. Ficam revogadas
as Leis nº 7.320, de 08 de junho de 1988; 9.885, de 19 de julho de 1995; 10.379, de 06 de fevereiro de 1997; 10.380, de 06 de fevereiro de 1997; 10.381, de 06 de fevereiro de 1997; 10.474, de 18 de agosto de 1997; 10.475, de 18 de agosto de 1997; 11.345, de 17 de janeiro de 2000; 11.432, de 07 de junho de 2000; 11.520, de 08 de setembro de 2000; 11.649, de 28 de dezembro de 2000, e demais
disposições em contrário.
Florianópolis,
10 de março de 2005
LUIZ
HENRIQUE DA SILVEIRA
Governador
do Estado
Decreto
nº. 2870, de 2001, Brasil, Estado de Santa Catarina
Dos
Prazos de Recolhimento
Art. 60. O imposto
será recolhido até o 10° (décimo) dia após o encerramento do período de
apuração, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Seção.
§ 4º O imposto
declarado na DIME devido por contribuinte que, a partir de 1º de novembro de
2006, mantenha a regularidade no pagamento, observado o disposto nos §§ 4º-A a
7º, poderá ser pago até o (Lei n° 13.806/06):
I - 16° (décimo
sexto) dia após o encerramento do período de apuração, se tiver mantido a
regularidade no pagamento do imposto nos últimos 12 (doze) meses, observado o
disposto nos §§ 4º-A e 4º-B;
II - 20°
(vigésimo) dia após o encerramento do período de apuração, a partir do segundo
período consecutivo de regularidade no pagamento do imposto, atendido o
disposto nos §§ 4º-A e 4º-B.
§ 4º O imposto
declarado na DIME devido por contribuinte que, a partir de 01 de janeiro de
1998, mantenha a regularidade no pagamento, observado o disposto nos §§ 5º a
7º, poderá ser pago até o (Lei n° 10.789/98):
I - 13° (décimo
terceiro) dia após o encerramento do período de apuração, se tiver recolhido
regularmente o imposto apurado nos últimos 6 (seis) meses;
II - 16° (décimo
sexto) dia após o encerramento do período de apuração, se tiver recolhido
regularmente o imposto apurado nos últimos 12 (doze) meses;
III - 20°
(vigésimo) dia após o encerramento do período de apuração, se tiver recolhido
regularmente o imposto apurado nos últimos 18 (dezoito) meses.
§ 4º-A O período
aquisitivo do direito ao prazo adicional é de 12 (doze) meses consecutivos,
observado o seguinte (Lei n° 13.806/06):
I - inicia-se no
mês de novembro de cada ano;
II - somente se
aplica aos contribuintes que estiverem na situação de “Ativo” no CCICMS durante
todo o período de aquisição da regularidade.
§ 4º-B O
contribuinte que mantiver regularidade no pagamento do imposto durante o
período aquisitivo poderá utilizar o prazo adicional durante o ano civil
imediatamente posterior, de acordo com o § 4º, I ou II (Lei n° 13.806/06).
§ 5º O
contribuinte que deixar de entregar DIME, nos prazos previstos na legislação
tributária, assim como, houver infringido norma da legislação relativa à
obrigação tributária principal do imposto perde o direito ao prazo ampliado,
observado o seguinte (Lei n° 13.806/06):
I - a perda do
benefício ocorrerá no ano civil seguinte ao período de aquisição em que
constatada a infração;
II - o imposto
recolhido no prazo especial será considerado como pagamento fora do prazo,
sujeitando-se o contribuinte às penalidades e acréscimos previstos na
legislação.
§ 6º O prazo
ampliado previsto no § 4º não se aplica ao imposto devido:
I – por
contribuinte enquadrado no Simples Nacional;
II - por
substituição tributária;
III - por
responsabilidade tributária;
IV - nas
operações com combustíveis e energia elétrica;
V – nas
prestações de serviço de telecomunicações.
§ 6º O
interessado poderá requerer, à Secretaria de Estado da Fazenda, o fornecimento
de atestado de regularidade no recolhimento do imposto declarado, mediante
pagamento da taxa de serviços gerais (Lei n° 10.789/98).
§ 7º Para efeito
de utilização do prazo adicional no ano de 2007, deverá ser observado o
seguinte (Lei n° 13.806/06):
I - o
contribuinte que mantiver regularidade no pagamento do imposto no período
compreendido entre novembro de 2005 e outubro de 2006, poderá aproveitar o
prazo previsto no § 4º, I;
II - o
contribuinte que mantiver regularidade no pagamento do imposto no período
compreendido entre maio de 2005 e outubro de 2006, poderá aproveitar o prazo
previsto no § 4º, II.
Lei nº. 13.334, de 28 de fevereiro de 2005
DOE de 28.02.05.
Institui o FUNDOSOCIAL, destinado a financiar programas de
apoio à inclusão e promoção social, na forma do art. 204 da Constituição
Federal, e estabelece outras providências.
- Regulamentada pelo Decreto nº
2.977/05
- Legislação relevante: Lei 13.355/05, MP 128/06, MP 141/07 e
MP 146/08
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA
CATARINA,
Faço saber a todos os habitantes deste Estado que a
Assembléia Legislativa decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º - ALTERADO - Art. 1º da Lei nº
13.633/05 - Efeitos a partir de 01.01.06:
Art. 1º Fica
instituído o Fundo de Desenvolvimento Social - FUNDOSOCIAL -, de natureza
financeira, destinado a financiar programas e ações de desenvolvimento, geração
de emprego e renda, inclusão e promoção social, no campo e nas cidades, no
Estado de Santa Catarina, inclusive nos setores da cultura, esporte e turismo e
educação especial.
Parágrafo único. A educação especial de que trata o caput
será promovida através das ações desenvolvidas pelas Associações de Pais e
Amigos dos Excepcionais - APAEs, situadas no Estado de Santa Catarina.
Art. 1º - Redação original vigente de 28.02.05
a 31.12.05:
Art. 1º Fica instituído o Fundo de Desenvolvimento Social -
FUNDOSOCIAL -, de natureza financeira, destinado a financiar programas e ações
de desenvolvimento, geração de emprego e renda, inclusão e promoção social, no
campo e nas cidades, no Estado de Santa Catarina, inclusive nos setores da
cultura, esporte e turismo.
Art. 2º
O FUNDOSOCIAL é constituído com recursos desvinculados provenientes das
seguintes fontes:
I - contribuições, doações, financiamentos e recursos
oriundos de entidades públicas ou privadas, nacionais ou internacionais, ou
estrangeiras;
II - receitas decorrentes da aplicação de seus recursos;
III - recursos decorrentes de transação com devedores da
Fazenda Pública; e
IV - outros recursos que lhe venham a ser destinados.
§ 1º É vedada a utilização de recursos do FUNDOSOCIAL para
pagamento de despesas com pessoal e encargos sociais, serviço da dívida do
Estado ou quaisquer outras despesas correntes não vinculadas diretamente aos
investimentos, ações ou programas desenvolvidos através do Fundo.
§ 2º Os recursos do FUNDOSOCIAL poderão servir para financiar
despesas decorrentes de projetos realizados em parceria com municípios, outros
Estados da Federação, União e seus órgãos, ou entidades privadas, organizações
sociais ou não-governamentais, bem como demais instituições que tenham
finalidades e programas congêneres.
Art. 3º O
FUNDOSOCIAL, vinculado à Secretaria de Estado da Fazenda, contará com um
Conselho Deliberativo e uma Secretaria Executiva.
§ 1º O Conselho Deliberativo, cujas decisões serão tomadas
por maioria simples, será composto:
I - pelo Secretário de Estado da Fazenda;
II - pelo Secretário de Estado do Desenvolvimento Social,
Trabalho e Renda;
III - pelo Secretário de Estado do Planejamento;
IV - pelo Secretário de Estado do Desenvolvimento
Sustentável;
V - pelo Secretário de Estado da Cultura, Turismo e Esporte;
e
VI - pelo Secretário de Estado de Comunicação.
§ 2º A Presidência do Conselho Deliberativo do FUNDOSOCIAL
será exercida pelo Secretário de Estado da Fazenda, o qual votará, nas
deliberações, somente em caso de empate.
§ 3º A Secretaria Executiva será exercida por servidores
públicos designados pelo Chefe do Poder Executivo.
Art. 4º
Compete ao Conselho Deliberativo aprovar os programas e ações a serem
financiadas pelo FUNDOSOCIAL.
Art. 5º
Compete à Secretaria Executiva realizar todos os trabalhos administrativos
pertinentes aos programas e ações financiadas pelo FUNDOSOCIAL, inclusive o
acompanhamento e fiscalização da execução dos projetos.
Parágrafo único. Nas hipóteses de situação de emergência e
estado de calamidade pública fica dispensada a apresentação de projetos para o
emprego de recursos do FUNDOSOCIAL nos municípios atingidos, observados os
procedimentos exigidos pela Defesa Civil.
Art. 6º
VETADO.
Art. 7º
VETADO.
Art. 8º Fica
vinculado ao programa de apoio à inclusão e promoção social desenvolvido pelo
FUNDOSOCIAL, até 0,5% (cinco décimos por cento) da receita tributária líquida,
na forma estabelecida no parágrafo único do art. 204 da Constituição Federal.
§1º - ALTERADO – Art. 2º da Lei nº
13.633/05 - Efeitos a partir de 01.01.06.
§ 1º Os programas desenvolvidos pelo FUNDOSOCIAL poderão
contar com a participação e colaboração de pessoas jurídicas contribuintes do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS, cujo valor de contribuição poderá ser compensado em conta
gráfica, até o limite de 6% (seis por cento) do valor do imposto mensal devido,
que será destinado da seguinte forma:
I - 5% (cinco por cento) para financiar programas e ações de
desenvolvimento, geração de emprego e renda, inclusão e promoção social, no
campo e nas cidades, inclusive nos setores da cultura, esporte e turismo; e
II - 1% (um por cento) nas ações desenvolvidas pelas
Associações de Pais e Amigos dos Excepcionais - APAEs, situadas no Estado de
Santa Catarina, cujos recursos serão repassados, a cada entidade, de forma
proporcional ao número de alunos regularmente matriculados.
Notas:
1. A Lei nº
14.321/08, dispõe sobre o recolhimento ao FUNDOSOCIAL, pelas
refinarias de petróleo e suas bases:
2. V. também Dec. nº
877/07, que regulamenta a matéria tratada no item 1;
3. V. o Dec. n°
4.038/06, que regulamenta o inciso II do § 1º do art. 8º;
4. V. art. 6º, II, da Lei nº
13.806/06 – REVIGORAR II.
§1º - Redação original vigente de 28.02.05 a
31.12.05:
§ 1º Os programas desenvolvidos pelo FUNDOSOCIAL poderão
contar com a participação e colaboração de pessoas jurídicas contribuintes do
ICMS, cujo valor de contribuição poderá ser compensado em conta gráfica, até o
limite de 5% (cinco por cento) do valor do imposto mensal devido.
§ 2º Incidirá sobre o crédito em conta gráfica do ICMS,
decorrente da doação feita ao FUNDOSOCIAL, na forma do parágrafo anterior, um
percentual de 10% (dez por cento), a título de estímulo às contribuições.
§ 3º A compensação prevista no § 1º dependerá de autorização
prévia da Secretaria de Estado da Fazenda, formulada em requerimento próprio
previsto no Regulamento do FUNDOSOCIAL.
Nota:
- Autorizam compensação em conta gráfica:
Portarias SEF nº 85/05, 191/05, 257/05, 35/06, 167/06,
103/06, 241/06, 12/07, 61/07, 168/07, 34/08, 96/08, 129/08 e 172/08.
§ 4º Este benefício poderá ser suspenso, temporariamente, por
ato do Chefe do Poder Executivo, toda a vez que sua concessão vier a prejudicar
o fluxo de desembolso das atividades de custeio e investimento da Fazenda
Estadual.
Art. 9º O sujeito passivo
responsável por obrigação tributária vencida até 31 de julho de 2004,
originária de crédito tributário inscrito ou não em dívida ativa, objeto de
litígio administrativo ou judicial, poderá realizar transação com o Estado de
Santa Catarina, mediante contribuição voluntária ao FUNDOSOCIAL, correspondente
a 50% (cinqüenta por cento) do valor do crédito tributário devido.
§ 1º Poderá o sujeito passivo optar por:
I - duas contribuições mensais e sucessivas, correspondentes
a 52,5% (cinqüenta e dois inteiros e cinco décimos por cento) do valor do
crédito tributário devido;
II - três contribuições mensais e sucessivas, correspondentes
a 55% (cinqüenta e cinco por cento) do valor do crédito tributário devido;
III - quatro contribuições mensais e sucessivas,
correspondentes a 57,5% (cinqüenta e sete inteiros e cinco décimos por cento)
do valor do crédito tributário devido;
IV - cinco contribuições mensais e sucessivas,
correspondentes a 60% (sessenta por cento) do valor do crédito tributário
devido;
V - seis contribuições mensais e sucessivas, correspondentes
a 62,5% (sessenta e dois inteiros e cinco décimos por cento) do valor do
crédito tributário devido;
VI - sete contribuições mensais e sucessivas, correspondentes
a 65% (sessenta e cinco por cento) do valor do crédito tributário devido;
VII - oito contribuições mensais e sucessivas,
correspondentes a 67,5% (sessenta e sete inteiros e cinco décimos por cento) do
valor do crédito tributário devido;
VIII - nove contribuições mensais e sucessivas,
correspondentes a 70% (setenta por cento) do valor do crédito tributário
devido; e
IX - dez contribuições mensais e sucessivas, correspondentes
a 72,5% (setenta e dois inteiros e cinco décimos por cento) do valor do crédito
tributário devido.
§ 2º Em qualquer das hipóteses previstas no parágrafo
anterior, a primeira contribuição deverá ser recolhida ao Fundo em até sessenta
dias após a publicação desta Lei.
§ 3º Este prazo poderá, excepcionalmente, ser prorrogado por
ato do Chefe do Poder Executivo.
§ 4º Não se aplica o disposto neste artigo aos créditos em
litígio decorrentes de contratos celebrados ao abrigo do Programa de Desenvolvimento
da Empresa Catarinense - PRODEC.
Notas:
1) V. arts. 1º, 2º, 4º, 5º e 6º da Lei nº.
14.604 /08;
2) V. Art. 6º, II, da Lei nº.
13.806/06 – REVIGORAR II;
3) V. art. 4º da Lei nº.
13.742/06;
4) O art. 1º do Dec. nº.
3.088/05 prorrogou o prazo previsto no art. 9º, § 2º por mais 60
dias.
Art. 10. O crédito tributário,
objeto de transação na forma desta Lei, não sofrerá qualquer acréscimo durante
o período das contribuições de que trata o artigo anterior.
§ 1º O lançamento do benefício da transação será feito na
data em que tiver sido efetivado o recolhimento ao FUNDOSOCIAL.
§ 2º A extinção do crédito tributário somente será efetuada
pela Secretaria de Estado da Fazenda mediante comunicação do Conselho
Deliberativo do FUNDOSOCIAL, acompanhada dos comprovantes do integral
cumprimento das contribuições assumidas em razão da transação efetuada em juízo
ou administrativamente.
§ 3º A interrupção de qualquer das contribuições mensais
assumidas voluntariamente, implicará a perda dos descontos previstos no art. 9º,
seguido da consolidação do crédito tributário e execução pelo valor originário,
com os acréscimos legais.
Notas:
1. Art. 2º da MP 128/06 dispõe: A Lei nº. 13.334, de 28
de fevereiro de 2005, passa a vigorar com as seguintes alterações:
§ 4º Na hipótese do § 3º, a contribuição realizada ao
FUNDOSOCIAL será deduzida, pelo seu valor nominal, do crédito tributário
consolidado.
2. Decreto Legislativo nº. 18.274/06 convalida as
relações jurídicas decorrentes.
Art. 11. A Procuradoria Geral do
Estado fica autorizada a efetivar, caso a caso, transação em juízo ou
administrativamente, para os fins desta Lei.
Art. 12. A participação e
colaboração em programas ou ações de desenvolvimento, inclusão ou promoção
social, deverá ser manifestada, expressamente, em documento firmado pela pessoa
física ou pelos representantes legais da empresa jurídica interessada, dirigida
à Secretaria Executiva do FUNDOSOCIAL, no qual conste, expressamente:
I - o interesse em participar e colaborar com o FUNDOSOCIAL;
e
II - a renúncia expressa ao direito em que se fundam eventuais
ações judiciais em tramitação, inclusive quanto à desistência de recursos,
envolvendo o crédito tributário objeto da transação.
Art. 13. A Secretaria de Estado da
Fazenda, observado o limite mensal de 20% (vinte por cento) do total de
transferências do mês, poderá garantir a homologação prioritária de
transferência de créditos de ICMS decorrentes de exportação para contribuintes
que se comprometam a financiar projetos e ações ligadas aos objetivos do
FUNDOSOCIAL, aprovados por seu Conselho Deliberativo, na forma desta Lei e seu
regulamento.
§ 1º A seleção dos contribuintes com direito à homologação
prioritária ocorrerá mediante leilão, na forma da Lei federal
nº. 8.666, de 21 de junho de 1993, devendo o instrumento
convocatório especificar todos os detalhes necessários ao pleno conhecimento do
projeto ou ação a ser financiada.
§ 2º Os contribuintes interessados em participar do certame
deverão apresentar proposta de doação de parcela do valor das transferências de
crédito objeto da futura homologação, devendo ser declarado vencedor o
concorrente que apresentar a maior proposta.
§ 3º Após a conclusão do certame, a Secretaria de Estado da
Fazenda deverá promover a imediata homologação da transferência de crédito do
ICMS.
§ 4º O contribuinte, no prazo de trinta dias, deverá efetuar
a doação da parcela do valor da transferência homologada, nos termos da
proposta declarada vencedora, diretamente ao responsável pela ação ou projeto
financiado.
§ 5º Também poderão ser realizados leilões tendo como
critério de julgamento a maior doação ao FUNDOSOCIAL.
§ 6º Os recursos doados ao FUNDOSOCIAL em decorrência da
aplicação deste artigo serão investidos em projetos de inclusão e promoção
social de geração de emprego e renda vinculados a obras de infra-estrutura
logística para a exportação.
Art. 14. O mínimo de 25% (vinte e
cinco por cento) dos valores aportados ao FUNDOSOCIAL em decorrência do
disposto no art. 9º
desta Lei, serão aplicados em ações ou programas de desenvolvimento, geração de
emprego e renda, inclusão e promoção social, propostos por cada um dos
municípios catarinenses onde deverão ter prioridade os projetos dos municípios
com menor participação na distribuição do ICMS.
§§ 1º a 3º - SUPRIMIDOS e P. único INCLUíDO - Art. 1º
da Lei nº .13.356/05
- Efeitos a partir de 02.06.05
Parágrafo único. A distribuição financeira dos recursos na
forma deste artigo será realizada nos termos da Lei
Complementar federal nº 63, de 11 de janeiro de 1990.
§§ 1º a 3º - Redação original vigente de
28.02.05 a 01.06.05:
§ 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, o Estado de
Santa Catarina firmará convênio com o município para o desenvolvimento do
projeto a ser financiado com recursos do FUNDOSOCIAL.
§ 2º As propostas de ações ou programas de desenvolvimento,
geração de emprego e renda, inclusão e promoção social deverão ser encaminhadas
à Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional em cuja área de atuação se
situe o município proponente.
§ 3º Na regulamentação desta Lei, obrigatoriamente, deverão
constar todas as informações necessárias para que os municípios possam formular
e apresentar seus projetos, programas ou ações de inclusão social e geração de
empregos, os quais serão financiados com recursos do FUNDOSOCIAL, inclusive
quanto aos modelos de formulários, requerimentos e outros que deverão ser
utilizados.
Art. 15 - REVOGADO – Art. 2º da Lei 13.356/05
- efeitos a partir de 02.06.05
Art. 15 – REVOGADO.
Art. 15 - Redação original vigente de 28.02.05 a
01.06.05:
Art. 15. Fica o Poder Executivo autorizado a incluir no Plano
Plurianual e na Lei do Orçamento Anual de 2005 os investimentos correspondentes
às ações e programas de desenvolvimento, geração de emprego e renda, inclusão e
promoção social a serem desenvolvidos com recursos do FUNDOSOCIAL, bem como a
promover as necessárias adequações orçamentárias para fins de implementação
desta Lei.
Art. 16. Fica o Poder Executivo
autorizado a compensar os demais Poderes, o Ministério Público, o Tribunal de
Contas, e a Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, na
hipótese de as receitas tributárias estimadas no orçamento do corrente
exercício não se realizarem.
Art. 17. O Poder Executivo
regulamentará esta Lei em até trinta dias, a contar da data de sua publicação,
inclusive quanto às normas procedimentais a serem observadas pela Administração
Pública.
Art. 18. Esta Lei entra em vigor
na data de sua publicação.
Notas:
1. MP 128/06 – Art. 2º: A Lei nº. 13.334, de 28 de fevereiro
de 2005, passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 19 Fica autorizada a compensação em conta gráfica de
contribuição ao FUNDOSOCIAL em percentual superior ao limite previsto no art.
8º, § 1º, realizada nos meses de março, abril e maio do ano de 2005;
2. Decreto Legislativo nº 18.274/06
convalida as relações jurídicas decorrentes;
3. V. ADIN TJSC 2005.005316-1, que julgou parcialmente
procedentes os pedidos. Dispositivos impugnados: art. 2º, III, §§
1º, 2º, 3º e 4º do art. 8º - exceto o “caput”, art. 9º e §§, art. 10 e art. 16.
Florianópolis, 28 de fevereiro
de 2005.
LUIZ HENRIQUE DA SILVEIRA
Governador do
Esta
NOTAS:
MADISON, James et al.,
The Federalist, Indianapolis, Liberty
Fund, papers 39 y 40, 2001, p. 193-206.
WEBER, Max, Economía y sociedad, México, FCE, 2004, p. 233.
BUCHANAN, James M., La
hacienda publica en un proceso democrático, Trad. Jose R. Alvarez Rendueles, Madrid,
Aguilar, 1973, p. X.
DWORKIN, Ronald, Los
derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, p. 74.
MONTORO, André Franco, Introdução à ciência jurídica, 25. ed.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 33.
En el original: “Sócrates – Perguntam as leis: Diga-nos as queixas que tens contra a
República e contra nós, para que ajas de molde a tudo fazer para nos destruir.
Em primeiro lugar, deve-nos a vida, uma vez que, por nós, casou-se teu pai com
aquela que te deu à luz. Que reparos tens a fazer nas leis que estabelecemos
acerca do matrimônio? ‘Nenhum’, lhes responderei. ‘E quanto às que se referem à
alimentação e educação dos filhos às quais deves tua educação? Não te parece
justo que tenham ordenado a teu pai que te educasse em todos os exercícios da
inteligência e do corpo?’ Com muita justiça responderei: ‘E então, depois de
dever-nos o nascimento, o sustento e a educação terás o atrevimento de
sustentar que não és nosso filho e servidor, da mesma forma que teus pais? E
sendo desta forma, acreditas por acaso teres os mesmos direitos que nós, de
modo que te seja lícito devolver tudo que te faremos sofrer? Esse direito que
não podes ter relativamente a um pai, ou a um encarregado, para devolver-lhe
mal por mal, afronta por afronta e golpe por golpe, etc.” (PLATÃO, Diálogos, São Paulo, Nova Cultural,
1996, p. 109).
ROUSSEAU, Juan Jacobo, El
pacto social: os principios de
derecho político, Trad. Antonio Redondo Orriols, Madrid, Dirección y
Administración, 1884, p. 49.
GRIFFERO, Introducción,
SÓFOCLES, Antigona, Buenos Aires, Albatros, 1976, p. 17.
ARISTÓTELES, Ética,
Buenos Aires, Libertador, 2005, p. 11.
COMTE, Auguste, Curso
de filosofía positiva: lecciones I e II, Buenos Aires, Libertador, 2004, p.
21.
PEIRCE, Charles Sanders, Escritos coligidos, Trad. Armando Mora
D´Oliveira et al., São Paulo, Abril
Cultural, 1983, p. 25.
PEIRCE, Escritos coligidos, p. 37-38.
TOCQUEVILLE, Alexis de, A
democracia na América, 2. ed., Belo Horizonte, Itatiaia, 1998, p. 39.
WEBER, Economía y sociedad, p. 252.
KELSEN, Hans, Teoría
pura del derecho, 2. ed., Trad. Roberto J. Vernengo, México, UNAM, 1982, p.
23-24.
NINO, Carlos
Santiago, Derecho, moral y política:
metaética, ética normativa y teoría jurídica, Buenos Aires,
Gedisa, Vol. 1, 2007, p. 143.
ARISTÓTELES, La
política, Buenos Aires, Libertador, 2003, p. 12.
RICCARDI, Riccardo y MURÚA,
Patricio Colombo, Otro Estado para un
nuevo país: el derrumbe y el renacimiento de la Argentina, Buenos Aires,
Macchi, 2002, p. 12.
FERRO, Marc, O século XX explicado aos meus filhos,
Trad. Hortencia Santos Lencastre, Rio de Janeiro, Agir, 2008, p. 62.
GONZALEZ, Miguel A.,
ZANONI, Cecilia C. Gonzalez y AGUIRRE, Jorge Abel, Los valores en el
derecho tributario, Buenos Aires, Errepar,
2002, p. 2.
DAHL, Robert Alan, La
iguald política, Trad. Liliana Andrade Llanas, Buenos Aires, Fondo de
Cultura Económica, 2008, p. 15.
PEREZ ROYO, Fernando,
Derecho financiero y tributario: parte general, 7. ed., Madrid, Civitas, 1997, p. 37.
En el original: “A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente os
desiguais, na medida em que se desigualam.” (BARBOSA, Ruy, apud MACHADO, Hugo de Brito, Os princípios jurídicos da tributação na
Constituição de 1988, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 36).
En el original: “Rezam as constituições – e a brasileira estabelece no artigo 5º, caput
– que todos são iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que
o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma
legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com
a isonomia.” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3. ed., São Paulo,
Malheiros, 2001, p. 9).
RAWLS, John, SEN, Amartya y otros. Libertad, igualdad y derecho: las
conferencias Tanner sobre filosofía moral, Trad. Guellermo Valverde Gefall, Barcelona, Planeta-Agostini,
1995, p. 13.
RUSSEL, Bertrand, O poder: uma nova análise social, Trad.
Brenno Silveira, São Paulo, Companhia Editora Nacional, 1957, p. 210.
SALMERÓN, Fernando, Ética analítica y derecho, México, Fontamara, 2005, p. 127.
BARCELLONA, Pietro, Posmodernidad
y comunidad: el
regreso de la vinculación social, Trad. Héctor Claudio Silveira Gorski et al., Valladolid, Trotta, 1992, p. 49.
GUARÍGLIA, Osvaldo, Una
ética para el siglo XXI, Buenos Aires, FCE, 2002, p. 155.
FRANKENA, William K., Ética,
2. ed., Trad. Leonidas
Hegenberg y Octanny Silveira da Mota, Rio de Janeiro, Zahar, 1975, p. 19.
“El derecho tiene por finalidad establecer la
seguridad y estabilidad en las relaciones sociales, en cuanto a los valores e
intereses a proteger”. En
el original: “O direito tem por
finalidade estabelecer segurança e estabilidade nas relações sociais, no que
concerne a valores e interesses a proteger” (CARLIN, Volnei Ivo, Deontologia jurídica, ética e justiça,
Florianópolis, Obra Jurídica, 1996, p. 50).
FERRAJOLI, Luigi, O direito
como sistema de garantias, O novo em
direito e política, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 89-109.
FOUCAULT, Michel, La
verdad y las formas jurídicas, 2. ed., Barcelona, Gedisa, 2003, p. 69.
VIGO, Rodolfo Luis, Interpretación
constitucional, 2. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004, p. 25-28.
REGLA, Josep Aguilo, Curso de teoría de las fuentes y del ordenamiento jurídico, Itajaí, CPCJ/UNIVALI, 2006.
MARITAIN, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural,
Buenos Aires, Caymi, 1956, p. 19.
BOBBIO, Norberto, O positivismo jurídico, São Paulo,
Ícone, 1996, p. 203.
VIGO, Rodolfo Luis, Los princípios jurídicos: perspectiva
jurisprudencial, 2. ed., Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 43.
DEL VECCHIO, Giorgio,
Los principios generales del
derecho, 2. ed., Trad. F. Clemente de Diego, Barcelona, Bosh,
1942, p. 47.
En el original: “Os que afirmaram que uma fatalidade cega produziu todos os efeitos que
vemos no mundo disseram um grande absurdo, pois que maior absurdo do que uma
fatalidade cega ter produzido seres inteligentes? Existe, portanto, uma razão
primeira e as leis são as relações que se encontram entre ela e os diferentes
seres, e as relações desses diversos seres entre si.” (MONTESQUIEU,
Charles-Louis de Secontat, Barão de la Brède e de, Do espírito das leis, São Paulo, Nova Cultural, Vol. 1, 1997, p.
37).
“La causa originaria de la sociedad política está en la
naturaleza humana racional” (BECKER,
Alfredo Augusto, Teoria geral do direito tributário, 3. ed., São Paulo, Lejus,
1998, p. 156). En el original: “A
causa originária da sociedade política está na natureza humana racional”.
FONT, Matías, Compendio
de derecho internacional actualizado:
opiniones consultivas síntesis, doctrina de fallos internacionales,
gráficos y guía sobre organismos internacionales, Buenos Aires, Estudio, 2006, p. 437.
En el original: “Há um tipo de investigação empírica e descritiva, histórica ou
científica, tal como a levada a cabo por
antropólogos, historiadores, psicólogos e sociólogos. Neste caso o objetivo é
descrever ou explicar os fenômenos morais ou elaborar uma teoria da natureza
humana que diga respeito a questões éticas.” (FRANKENA, op. cit., p. 16).
GANDARILLA SALGADO, José Guadalupe, Derecho, justicia y
doble dimensión de la libertad: un camino hacía Kant, Revista Theomai 18, Buenos Aires,
Universidad Nacional de Quilmes, segundo semestre, 2008, p. 72.
BECK,
Ulrich, ¿Qué es la globalización?,
Buenos Aires, Paidós, 2004, p. 25.
En el original: “Diante do desmoronamento dos valores morais, do aumento da corrupção
política, da indiferença de muitos políticos e tecnocratas frente à sua
contribuição para a destruição da natureza, do sensacionalismo de parte da
mídia que pouco se importa com os efeitos gerados no público, muitos são os que
preconizam a volta da ética na política, na administração, na educação, na
comunicação, na economia, nos negócios e assim por diante.” (WEIL, Pierre, A nova ética, 2. ed., [s. l.], Rosa
dos Tempos, 1994, p. 15).
DUE, John F., Análisis económico de los impuestos en el cuadro general de las
finanzas públicas, 3. ed., Trad. Domingo Jorge Messuti, Buenos Aires, El Ateneo, 1970, p. 6.
ALVAREZ RENDUELES,
Jose, apud BUCHANAN,
La hacienda pública en un proceso
democrático, p. XVI.
En el original: “Os pressupostos de fato da tributação são sempre de
natureza econômica, visto que através da tributação o Estado visa arrecadar uma
parcela de riqueza privada, a fim de obter os meios materiais necessários à
realização de seus fins. Eis porque as leis tributárias, por natureza, se
vinculam a fatos e relações econômicas, que revelam (e ao mesmo tempo indicam
uma limitação ao poder de tributar) a capacidade econômica do contribuinte.” (ROTHMANN, Gerd Wili et
alii, Temas fundamentais do direito
tributário atual, Belém, CEJUP, 1983, p. 109).
SMITH, Adam, A riqueza
das nações, 2. ed., Trad.
Luiz João Baraúna, São Paulo, Nova Cultural, Vol. 1, 1985, p. 379.
SMITH, Adam, Teoria dos
sentimentos morais, Trad.
Lya Luft, São Paulo, Martins Fontes, 2002, p. 226.
PARETO, Vilfredo, Manual
de economia política, Trad.
João Guilherme Vargas Netto, São Paulo, Nova Cultural, 1996, p. 296.
CRESPO, Ricardo F., La
economía como ciencia moral,
Buenos Aires, Educa, 1997.
FURTADO, Celso, En
busca de un nuevo modelo: reflexiones sobre la crisis contemporánea, Trad. Juan
Ferguson, Buenos Aires, FCE, 2003, p. 85.
RICARDO, David, On
the principles of political economy and taxation, Ontario, Batoche
Books, 2001, p. 5.
NETTO, Delfim, Desigualdades, Revista Carta Capital, [s. l.], [s. n.], 15.08.2007, p. 18.
FIELD, G. C., Teoria política,
Trad. Giasone Rebuá,
Rio de Janeiro, Zahar, 1959, p. 258.
KANT,
Emmanuel, Crítica da razão pura, 9. ed., Trad. J.
Rodrigues Mereje, São Paulo, Ediouro, [s.
d.], p. 38.
KELSEN, Teoría pura
del derecho, p. 76.
En el original: “(…) é a mais característica da ética social da cultura capitalista e,
em certo sentido, sua base fundamental.” (WEBER, Max, A ética protestante e o espírito do capitalismo, Trad. M. Irene de
Q. F. Szmrecsanyi et alii, São Paulo,
Livraria Pioneira, 1967, p. 33-34).
En el original: “A empresa dos dias atuais é um imenso cosmos, no qual o indivíduo
nasce, e que se apresenta a ele, pelo menos como indivíduo, como uma ordem de
coisas inalterável, na qual ele deve viver. Obriga o indivíduo, na medida em
que ele é envolvido no sistema de relações de mercado, a se conformar às regras
de ação capitalistas. O fabricante que permanentemente se opuser a estas normas
será economicamente eliminado, tão inevitavelmente quanto o trabalhador que não
puder ou não quiser adaptar-se a elas será lançado à rua sem trabalho.”
(WEBER, A ética protestante e o espírito
do capitalismo, p. 34).
En el original: “It
can be appear as the highest achievement of civilization, liberating for
creative use human resources otherwise dedicated to destruction. It can be seen
as the foundation of human dignity an freedom, our best hope for a peaceful
world.” (FULLER, Anatomy of de law,
p. 9).
MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, Los derechos humanos en el pensamiento actual, 2. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1994, p. 200.
FRIEDMAN, Milton, Capitalismo
e liberdade, 3. ed.,
Trad. Luciana Carli, São Paulo, Nova Cultural, 1988, p. 7.
KUHN, Thomas S., La
estructura y las revoluciones científicas, Buenos Aires, Fondo de Cultura
Económica, 2004, p. 148.
ROJAS, Mauricio, Suecia
después del modelo sueco: del estado benefactor al estado posibilitador,
Buenos Aires, Fundación Cadal, 2005.
SERRES, Michel, O contrato natural, Trad. Serafim
Ferreira, Lisboa, Instituto Piaget, 1994.
MARÍS, Bernard, Carta abierta a los gurúes de la Economía
que nos toman por imbéciles, Barcelona,
Granica, 2001.
Propuesta elaborada por el economista norte americano James Tobin, ganador del
Prémio Nobel en 1981 (SAYAD apud GONÇALVES,
Reinaldo et al., Socialismo e globalização financeira, São Paulo, Fundação Perseu
Abramo, 2003, p. 48).
DRUCKER, Peter, La sociedad pos capitalista, Trad. María
Isabel Merino Sánchez, Buenos Aires, Sudamericana, 1999.
MARITAIN, Los derechos del hombre y la ley natural, p. 47.
DWORKIN, op. cit., p. 72.
MYRDAL, Gunnar, Aspectos políticos da teoria econômica, 2. ed., Trad. Aldo Bochini Neto,
São Paulo, Nova Cultural, 1986, p. 140.
GARÓFALO apud LINARES QUINTANA, El poder impositivo
y la libertad individual, Buenos Aires, Alfa, 1951, nota nº. 6, p. 15.
El en original: “Enquanto
sociedade politicamente organizada, instituição necessária ao convívio e
desenvolvimento humano, o Estado recebe atribuições de que deve se desincumbir
sempre visando ao bem-estar social, em última análise, aos indivíduos que o
criaram. Estes, por conseguinte, devem contribuir para os encargos da coletividade
por força da solidariedade social que preside o relacionamento interpessoal.”
(OLIVEIRA, José Marcos Domingues de, Capacidade
contributiva: conteúdo e eficácia do princípio, Rio de Janeiro, Renovar,
1988, p.11).
En el original: “O imposto é aquela parcela dos produtos de uma nação que passa das mãos
dos particulares para as do Governo a fim de subvencionar os consumos públicos.”
(SAY, Jean-Baptiste, Tratado de economia política, 2. ed., Trad. Balthazar Barbosa Filho, São Paulo, Nova
Cultural, 1986, p. 471).
MUSGRAVE, Richard A. y MUSGRAVE, Peggy A., Sistemas fiscales, Trad. Enrique Fuentes Quintana, Madrid, Aguilar,
1973, p. 4.
En el original: “Num ramo de produção especial a centralização só poderia atingir o seu
derradeiro limite no momento em que todos os capitais nele empenhados, apenas
formassem um único capital individual.” (MARX, Karl, O capital, São Paulo, Brasil, 1962, p. 241).
DEWEY, John, Viejo y
nuevo individualismo, Trad. Isabel García Adánez, Barcelona, Paidós, 2003,
p. 86.
BORDIEU, Pierre y TEUBNER, Gunther, La
fuerza del derecho,
Trad. Carlos Morales de Setién Rabian, Bogotá, Siglo del Hombre, 2005.
PARETO, Vilfredo, El comportamiento alógico, Buenos Aires, Editorial
Universitária, 1968, p. 12-13.
BAUMAN, Zygmunt, Ética
posmoderna, Buenos Aires,
Siglo XXI, 2005, p. 9.
En el original: “(...) parece realmente fácil acreditar que a fidelidade aos princípios
democráticos impõe a aceitação do que se pode chamar populismo moral: a
concepção de que a maioria tem o direito moral de determinar como todos devem
viver.” (HART, Herbert L. A., Direito,
liberdade, moralidade, Trad. Gerson Pereira dos Santos, Porto Alegre,
Fabris, 1987, p. 97).
En el original: “O princípio da legalidade, todavia não quer dizer apenas que a relação
de tributação é jurídica. Quer dizer que essa relação, no que tem de essencial,
há de ser regulada por lei. Não em qualquer norma jurídica, mas em lei, no seu
sentido específico.” (Idem,
ibidem).
En el
original: “No scutage or aid shall be
imposed on our kingdom unless by the common counsel of the kingdom, except for
ransoming our person, for making our eldest son a knight, and for once marrying
our eldest daughter, and for these there shall not be levied more than a
reasonable aid.” (ROTHMANN, op. cit., p. 83).
JÈZE, Gaston, Las finanzas públicas en la República
Argentina, La Plata, Le Courrier, 1924, p. 54.
GIULIANI FONROUGE, C. M., Conceitos de direito tributário, Trad.
Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco, São Paulo, Lael, 1973, p. 83.
MARTÍN, José Maria, Introducción a las finanzas públicas, Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 138.
En el original:
“Indichiamo col nome di fattispecie
dell’imposta il complesso dei presupposti astratti, contenuti nelle norme del
diritto tributario materiale, della cui concreta esistenza (realizzazione della
fattispecie) derivano determinate conseguenze giuridiche. La fattispecie
dell’imposta è, per così dire, l’imagine astratta del concreto ‘stato di cose’.”
(HENSEL, Albert, Diritto tributario, Trad. Dino Jarach, Milano, Dott A. Giuffrè Editore, 1956, p. 72).
En el original: “Não
é novidade que a literatura fiscal tributária publicada pelo mercado é
predominantemente aquela para consumo empresarial, existindo dificuldade na
publicação, por motivos ligados à lei da oferta e da procura, de artigos ou
livros sem compromisso com as bases de interesse predominantes. É pacífico que,
conforme a base de interesse em que se situa, o intérprete da norma tende a
adotar uma visão claramente parcial em relação ao seu ponto de vinculação,
mesmo que não assuma claramente tal posicionamento. A ideologia nunca pode ser
descartada, seja de quem escreve, seja de quem interpreta.” (ZANONI, Ivo, Prescrição e decadência em direito tributário,
Atuação: Revista Jurídica do
Ministério Público Catarinense, Florianópolis, MP-SC, Vol. 3, nº. 6,
mayo/agosto, 2005, p. 186).
En el original: “Não se interpreta a lei tendo em vista só a defesa do contribuinte, nem
tampouco a do Tesouro apenas. O cuidado do exegeta não pode ser unilateral:
deve mostrar-se equânime o hermeneuta e conciliar os interesses em momentâneo,
ocasional, contraste.” (MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e aplicação do direito, 11. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1991, p. 426).
JARACH, Dino, Finanzas públicas y derecho tributario, 3. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
2004, p. 253-254.
MACINTYRE apud OST, François, O
tempo do direito, Lisboa, Instituto Piaget, 2001, p. 406.
En el original: “A
lei não pode conceder tratamento específico, vantajoso ou desvantajoso, em
atenção a traços e circunstâncias peculiarizadoras de uma categoria de
indivíduos se não houver adequação racional entre o elemento diferencial e o
regime dispensado aos que se inserem na categoria diferençada.” (MELLO, op. cit., p. 39-42).
CROCE, Benedetto, La
historia como hazaña de la libertad, Trad. Enrique Diez-Canedo, México,
Fondo de Cultura Económica, 1960, p. 10.
MÜLLER-ARMACK, Alfred, Genealogía
de los estilos económicos, México, Fondo de Cultura Económica, 1967, p. 13.
CARVALHO, Helder Buenos
Aires de, Tradição e racionalidade da filosofia moral de Alasdair Macintyre, São Paulo, Unimarco, 1999.
MANTEGA, Guido, Economia política brasileira, 4. ed.,
Petrópolis, Vozes, 1987, p. 55.
En el
original: “Does the reality of law lie in
words on paper or in human behavior? In
ecclesiastical terms, the choice is between the Word an the Deed. One does not
have to be very precise about the meaning of this question to hazard a guess
that the pragmatic temper of modern times will opt in favour of a view that
sees the reality of law in human action and not in ‘mere’ words”. FULLER, Lon L.,
Anatomy of de law, New York, The New American Library, 1969, p. 18.
HAUSMAN, Daniel M. y MCPHERSON, Michael S., El análisis económico y la filosofía moral,
Trad. Mauricio Luis Grobet Vallarta, México, Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 30-31.
ESTEVAM, Carlos, Freud, vida e obra, 11. ed., Rio de
Janeiro, José Alvaro, 1969.
JUNG, C.G., Lo
inconsciente, 12. ed.,
Trad. Emilio Rodríguez Sadia, Buenos Aires, Losada, 2003, p.
142-143.
En el original: “A condição fundamental para que o reflexo condicionado se forme é a
coincidência, o tempo, uma ou várias vezes sucessivamente, de uma excitação
(...)”. (PAVLOV, Ivan Petrovich,
Textos escolhidos, Os pensadores,
Trad. Raquel Moreno, Hugolino de Andrade Ulflaker y Elena Olga Maria Andreoli,
São Paulo, Abril Cultural, 1980, p. 55)
Para
Sousa Santos, “senso común” o sentido
común es el menor denominador común de lo que un grupo de personas acredita. Es el sentido común de una idea o el
juzgamiento de la persona común (que es inexperto en el tema tratado). (SOUSA SANTOS, Introdução a uma ciência pós moderna, p. 37).
En el original: “(...) a resposta de um organismo a um estímulo dado depende muito
freqüentemente da história passada do organismo, e não só do estímulo e do
estado atual, até aqui manifesto, do
organismo de que se trata.” (RUSSEL, Bertrand, Análise do espírito, Trad. Zora Maria Úrsula Valencio y João Alves
dos Santos, São Paulo, Companhia Editora Nacional, 1958, p. 58).
En el original: “Elas podem ser apresentadas na forma de estereótipos que são facilmente
assimilados pela sociedade e mesmo por estrangeiros que com ela entram em
contato.” (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio, Ética administrativa num país em
desenvolvimento, OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de (Org.), O poder das metáforas: homenagem aos 35
anos de docência de Luiz Alberto Warat, Porto Alegre, Livraria do Advogado,
1998, p. 271).
PILIPENKO, N., Dialectica de lo contingente y de lo necesario,
Moscú, Progreso, 1986.
BUNGE, Mario, Emergencia y convergencia, Buenos Aires, Gedisa, 2004.
MOORE, George Edward, Ensayos éticos, Trad. Carme Castells
Auleda, Barcelona, Paidós, 1993, p. 58.
ROSEN, Keith, O jeito na cultura jurídica brasileira,
Rio de Janeiro, Renovar, 1998, p. 102.
GROSSI, Paolo, Mitologias jurídicas da modernidade, Trad. Arno
Dal Ri Júnior, Florianópolis,
Boiteux, 2004, p. 14.
FERRETI, Carlos Alberto, Ética y tributación, Argentina a fines del siglo XX,
Rosario, Zeus, 1993, p. 21.
En el original: “(...) geopolítica, como articulação entre o político e o espacial, na
medida em que se torna mais evidente que os fenômenos de dominação e de
desigualdade se fundarão cada vez mais sobre o domínio do espaço e dos fluxos,
tanto quanto o domínio do tempo.”
(ALBAGLI, Sarita, Geopolítica da
biodiversidade, Brasília, IBAMA, 1998, p. 19).
LARENZ, Karl, Derecho justo: fundamentos de ética jurídica, Trad. Luis
Díez Picazo, Madrid, Civitas, 1993, p. 140.
MOREIRA, Eduardo, Introducción a las finanzas
públicas, Santa Fe
de la Vera Cruz, Universidad Nacional del Litoral, 1992, p. 21.
MARTÍN, Introducción
a las finanzas públicas, p.
134.
En el original: “Tem-se,
na verdade, uma profusão de mecanismos integrantes dos chamados planos de
refinanciamento fiscal os quais se prestam para revelar que a vítima do crime
de falta de recolhimento – a administração tributária – é leniente com os
inadimplentes. O Estado, nas pessoas dos ocupantes de cargos das administrações
tributárias das entidades tributantes, parece preferir não receber no tempo
certo o tributo apurado. E tanto é assim, que já se tornou anual a expectativa
de um “novo REFIS”, PAES, REVIGORAR, RENOVAR, sempre escorada na retórica de
que ensejará a quitação dos débitos dos inadimplentes. Um remédio inescrupuloso
para incremento de caixa do poder executivo, em explícita renúncia de receita
tributária, que vai realçando a inteligência do defraudador em garantir-se
favorecido pela próxima lei de tolerância fiscal. Ocorre que, com o reprisar de
leis concessivas de parcelamentos, o Estado vítima estimula o inadimplemento e
até legaliza o comportamento dos acostumados a dever tributo, como daqueles
que, sem estímulos para o pagamento em dia, passam a deixar de recolher,
expectando condições mais vantajosas, inclusive com perdão de multas e redução
expressiva de juros. (...) Este
estado de desordem tributária é mesmo estado de risco assumido. A vítima
estimula a conduta inadimplente ampliando prazos e reduzindo encargos. Logo,
não há como compreender-se criminoso o agente inadimplente. A inadimplência
tributária vem sendo gravemente chancelada pela administração tributária. Como
então, admitir-se aviltado o bem jurídico ordem tributária se a desordem parece
ser mais benevolentemente regrada que a ordem?” (ARENDT, Márcia Aguiar, Os
planos de refinanciamento fiscal à luz da teoria da imputação objetiva implicam
a não tipificação do crime descrito no art. 2º, inc. II, da lei no 8.137/90, Atuação: Revista Jurídica do Ministério
Público Catarinense, Florianópolis, MP-SC, V. 4, n. 9, maio/ago, 2006, p. 62-63).
VALDÉS COSTA, Ramón, Instituciones de derecho tributario, 2. ed., Buenos
Aires, Lexis-Nexis/Depalma, 2004.
NAVARRO COELHO, Sacha Calmon, ICM: competência exonerativa.
São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1982.
EINAUDI, Luigi, Principios
de hacienda pública, 6. ed., Trad. Jaime Algarra y Miguel Paredes, Madrid,
Aguilar, 1968, p. 95.
MIRABELLA, Miguel
Ángel, Fundamentos de filosofía económica Buenos Aires, EDUCA, 2005, p. 171-172.
En el original: “Como virtude que regula as relações entre a comunidade e seus membros,
cabe à justiça distributiva regular a aplicação dos recursos da coletividade às
diversas regiões ou setores da vida social, disciplinar a fixação dos impostos
e sua progressividade, o voto plural nas sociedades anônimas, a participação
dos empregados nos lucros, na gestão ou na propriedade da empresa, a aplicação
do salário-família etc.” (MONTORO, op.
cit., p. 73).
En el original: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) §
6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de
crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou
contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal,
estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas
ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art.
155, § 2º, XII, g.”
En el original: “Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder,
por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário,
atendendo: I - à situação econômica do sujeito passivo; II - ao erro ou ignorância escusáveis do
sujeito passivo, quanto a matéria de fato; III - à diminuta importância do
crédito tributário; IV - a considerações de equidade, em relação com as
características pessoais ou materiais do caso; V - a condições peculiares a
determinada região do território da entidade tributante. Parágrafo único. O
despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando
cabível, o disposto no artigo 155.”
GRIZIOTTI, Benvenuto, op.
cit., p. 241.
PUTNAM, Robert D., A experiência da Itália moderna, 3. ed., Trad. Luiz Alberto
Monjardim, Rio de Janeiro, FGV, 2002.
En el original: “Nos dias atuais, a quebra do comando hegemônico do Sudeste pela maior
abertura a articulações internacionais, os diversos fatores que estimulam a
desconcentração das bases produtivas (fortalecendo especializações regionais
dispersas no território e geradoras de focos dinâmicos, mesmo em antigas áreas
tidas apenas como região-problema) e a descentralização de políticas públicas
são elementos que criam oportunidade para mudar a abordagem e fundar uma nova
Política Nacional de Desenvolvimento Regional no Brasil.” (ARAÚJO,
op. cit., p. 134).
Para
Dallari (DALLARI, Dalmo de Abreu, O
Estado federal, São Paulo, Ática, 1986, p. 68), la descentralización
administrativa es la delegación de atribuciones a órganos inferiores con
mantenencia de la jerarquía. Por descentralización política, tal autor entiende
tratarse de los modelos de confederaciones autónomas. Ninguna de las dos
nociones tienen el significado de regionalización que se hizo referencia con
base en la teoría de Putnam.
HESÍODO, Teogonía,
trabajos y días: escudo y certamen, Madrid, Alianza, 2005, p. 86.
ALURRALDE, Aldo Mario, Sinopsis
de derecho tributario provincial, Rosario, Juris, 2005, p. 23.
MUGNATTO, Sílvia, Taxação
de bancos deve aumentar, Folha de São
Paulo, São Paulo, Brasil, 03.05.2003, p. A-2.
Para
Burke (BURKE, Peter, Sociología e historia, Buenos Aires, Alianza, 1994, p. 90), el patronazgo
puede definirse como un sistema político basado en las relaciones personales
entre desiguales, entre los lideres (patrones) y sus seguidores (clientes). Los
beneficios apropiados constituían uno de los más importantes fundamentos de la noblesse de robe, tan significativa en
Francia (WEBER, Economía y sociedad, p. 779).
En el original: “A uniformização institucional e burocrática manifestou-se com o
crescimento do Estado, date ele, do Ocidente, do século XVI, da Revolução
Francesa ou da era tecnocrática.” (FERRO, História das colonizações: das conquistas às independências
(séculos XIII a XX), p. 339).
GONZALEZ, ZANONI y AGUIRRE, op. cit., p. 30.
En el original: “O princípio da igualdade ou da isonomia está consignado no art. 5 do
texto constitucional, em sua dupla modalidade de igualdade perante a lei e de
igualdade como base do imposto e das cargas públicas. Conceitos que não se
equivalem, mas têm relação entre si. O primeiro mais amplo, enquanto se aplica
ao imposto refere-se igualmente ao tratamento que deve ser dispensado
pela lei tributária. O segundo tem relação com o imposto em si mesmo, isto é,
como instituto financeiro.”
(MAIA, José Motta et al., Dicionário de direito tributário, São
Paulo, Bushatsky Editor, 1975, p.
177).
En el original: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, ao Distrito
Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem que a lei o
estabeleça; II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se
encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de
ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da
denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.”
En el original: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos
e obrigações, nos termos desta Constituição.”
En el original: “Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou
presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.”
MOORE, George Edward, Principia
ethica, Trad. Marcio
Pugliesi y Divaldo Roque de Meira, São Paulo, Ícone, 1998, p. 99.
BARCELLONA, op. cit., p. 49.
WEBER, Max, La ciudad,
Trad. Julia Varela y Fernando Alvarez-Uría, Madrid, La Piqueta, 1987, p. 45-46.
ROSATTI, Horacio, El origen del
Estado, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,
2002, p. 74 y ss.
MURÚA, Patricio Colombo, Curso
de derecho político, Salta, Virtudes,
2004, p. 26.
DURKHEIM, Émile, Ética e sociología da moral, São Paulo,
Landy, 2003, p. 18.
BODENHEIMER, Edgar, Teoría del derecho, 2. ed., México, FCE, 1994, p. 319.
En el original: “(…) setores [expressivos] da sociedade da Colônia passaram a ter
interesses distintos dos da Metrópole ou a identificar nela a fonte de seus
problemas.” (FAUSTO, Boris, História concisa do Brasil, 2. ed., São Paulo,
EDUSP, 2006, p. 65).
SKIDMORE, Thomas E., Uma
história do Brasil, 3. ed.,
Trad. Raul Fiker, São Paulo, Paz e Terra, 2000, p. 109.
En el original: “A voz do povo é a voz de Deus” (ZANONI, Ivo, Sociedad y
comunidad, Revista Bonijuris,
Curitiba, Bonijuris, Vol. 544, marzo, 2009, p. XX).
En el original: “Timor Leste é um Estado
soberano. É formado por uma comunidade que teve a liberdade plena de escolher a
sua Constituição. (...) Para existir um Estado de direito os processos de
decisão e de fiscalização têm que estar distribuídos por diversos órgãos, de
harmonia com o principio da separação dos poderes, subordinando-se o poder
político ao direito. (...) A Constituição da República Democrática de Timor
Leste tem os ingredientes necessários para qualificarmos a nossa jovem
República como um Estado de direito democrático, soberano, independente e
unitário, baseado na vontade popular e no respeito pela pessoa humana.(...)
Sabemos que a independência e a democracia se constroem dia após dia.
Democracia não é só termos órgãos de soberania eleitos pelo povo.” (Idem, ibidem).
KAPLAN, Marcos, El
Estado latinoamericano, México, UNAM, 1996, p. 40.
FORRESTER apud VILLEGAS, Héctor Belisario, Manual
de finanzas públicas, 2.
ed., Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 50.
En el original: “Nenhuma distinção jurídica originam, aqui, as diferenças de tamanho.
Uma inferioridade intelectual, transitória ou permanente que seja, não acarreta
superioridade alguma de direito ao vizinho mais poderoso, e toda a vantagem, de
que este, sob tal pretexto, se apodere, não passará de usurpação.” (HALLECK
apud BARBOSA, Rui, Teoria política, São Paulo, W.M.
Jackson, 1965, p. 8-9).
En el original: “A livre concorrência entre duas nações
altamente civilizadas só pode ser mutuamente benéfica no caso de ambas estarem
em um grau de desenvolvimento industrial mais ou menos igual.” (LIST, Georg
Friedrich, Sistema nacional de economia política, 3. ed., Trad. Luiz João Baraúna, São Paulo, Nova
Cultural, 1989, p. 3).
MENÉNDEZ MORENO, Alejandro, Derecho financiero y tributario, 10. ed., Valladolid, Lex Nova,
2007, p. 354.
GUARÍGLIA, op. cit.,
p. 61.
CUESTA, Domingo López, Introducción
filosófica al derecho, Santa Fe, Edición
del autor, 1999,
p. 119.
CORTI, Horacio Guillermo, Derecho financiero, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1997, p. 167.
En el
original: “La caratteristica di una
imposzioni conforme ai principi dello Stato di diritto sta nella disciplina
dell’obbligacione tributaria memdiante una norma giurídica. La legge (o norma
giuridica a questa equivalente) confirisce allo Stato la pretesa ad esigere da
chi à soggetto alla norma quella prestazione che siamo soliti chiamara
prestazione di imposta, o, in breve, imposta. Il diritto d’imposta è un diritto
de prelevamento disciplinato in base ai principi dello Stato di diritto.”
(HENSEL, op. cit., p. 5).
CHAUÍ, Marilena, Convite à filosofia, 12. ed., São Paulo,
Ática, 2002, p. 341.
En el original: “Consideramos construtivos os valores que fomentam comportamentos que
favorecem a vida, ou melhor, a existência dos seres vivos, tanto do ponto de
vista de sua manutenção, de sua felicidade e de sua participação social como de
sua evolução para mais amor, participação na criação, maior conhecimento e
plenitude do ser.” (WEIL, op.
cit., p. 67).
WICKSELL, Knut, Lecciones
de economía política, Madrid, Aguillar, 1947, p. 6.
O´DONNELL, Pacho, El
prójimo: la revolución de los solidarios, Buenos Aires, Planeta, 2001, p.
182.
LOPEZ CALERA, Nicolás M., Derecho y teoría del derecho en
el contexto de la sociedad contemporánea, OLIVEIRA JUNIOR,
José Alcebíades de (Org.), O novo em
direito e política, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 45.
MOREIRA, op. cit., p. 27.
FUNDACIÓN DE
INVESTIGACIONES ECONÓMICAS LATINOAMERICANAS: hacía una nueva
organización del federalismo fiscal en la Argentina, Buenos Aires, [s. n.], 1993, p. 45.
En el original: “O tributo é o instituto engendrado pelo homem que permite, num clima de
liberdade, racionalizar juridicamente o esforço de cooperação individual em
prol da comunidade: ao mesmo tempo em que representa uma contribuição,
constitui uma obrigação, permitindo ao seu destinatário exigi-lo daqueles que,
por uma razão ou por outra, deixem de prestá-lo ou o façam em desconformidade
com a norma vigente. Tal concepção ético-jurídica do tributo, baseada no
interesse social, resultante da possibilidade que tem o indivíduo, componente
do grupo, de concorrer para o sustento deste; possibilidade que, se efetiva,
transforma-se em dever, pois, do contrário, estar-se-ia determinando ou, pelo
menos, ensejando o locupletamento de uns à custa de outros e a própria
inviabilização da forma social.” (OLIVEIRA, Capacidade contributiva: conteúdo e eficácia do princípio, p. 11).
ROSSI, Abelardo F., Aproximación
a la justicia y a la equidad, Buenos Aires, EDUCA, 2000, p. 89.
En el
original: “Così cuando lo Stato
adotta un determinato sistema di repartizioni del carico pubblico, eglie
designa, in base ai concetti eticci, politici, economici, che dominano in quel
tempo, determinati indici dela capacità di soggetti a soportare l’imposizione,
al verificarsi del quali lega il nascere del debito del tributo.” (VANONI,
Ezio, Natura ed interprezazione delle
leggi tributarie, Padova, CEDAM, 1932, p. 30).
CHANG,
Ha-Joon, Chutando a escada, Trad. Luiz Antônio Oliveira Araújo, São Paulo,
UNESP, 2004.
Como el presente estudio no tiene carácter económico y no
es intención del mismo profundizar el tema con relación a la prevención
económica, se hace solamente una consideración, sin pretensión de teorizarse
sobre economía, sino mostrar un camino hacía la mantenencia de la capacidad
contributiva individual basado en la información económica. Además, la
prevención que se coloca en el presupuesto público también es aplicable al
presupuesto de las empresas privadas y a la planificación familiar.
CAPUTI, María Claudia, La ética pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, p.
188.
MANZONI,
Ignazio, Il principio della capacità
contributiva nell’ordinamento costituzionle italiano, Torino, G.
Giappichelli, 1965, p. 46.
BUCHANAN, N. S. y
ELLIS, Howard S., Introducción al
desarrollo económico, Buenos Aires, Del Atlántico, Vol. 2, 1960, p. 138.
SANTOS, Milton, Por uma outra globalização, 9. ed., Rio
de Janeiro, Record, 2002, p. 67-68.
RAMONET, Ignacio, Geopolítica do caos, 3. ed., Petrópolis, Vozes, 1999, p. 46.
En el original: “Se a perda de renda fosse tudo que o desemprego acarreta, ela poderia
ser, em grande medida, suprimida – para os indivíduos envolvidos – mediante o
auxílio-renda (obviamente existe a questão adicional dos custos sociais do ônus
fiscal e dos efeitos de incentivo envolvidos nessa compensação). Há provas abundantes de que o desemprego tem
efeitos abrangentes além da perda da renda, como dano psicológico, perda de
motivação para o trabalho, perda de habilidade e autoconfiança, aumento de
doenças y morbidez (e até mesmo das taxas de mortalidade, perturbação nas
relações familiares e da vida social, intensificação da exclusão social e
acentuação de tensões e das assimetrias entre os sexos.” (SEN, op. cit., p. 117).
BURKE, op. cit., p. 102. Además, no es propósito de
ese trabajo profundizar el tema en ese aspecto, pues tal estudio envolvería
variables no pertinentes a la pesquisa, tales como crecimiento, evolución,
enfermedad y decadencia. El oportuno es citar apenas la noción económica más
próxima a la noción fiscal o tributaria.
FURTADO, Celso.
Teoria e política do
desenvolvimento econômico. 7 ed. S. Paulo, Nacional, 1979.
VILLEGAS, Curso de finanzas, derecho financiero y
tributario, p. 56.
En el original: “Quaisquer benefícios anistias, isenções, incentivos regionais ou
setoriais, somente podem ser considerados legítimos quando fundados em razões
de justiça social, superior interesse público e desde que os resultados
revertam em favor da coletividade como um todo. É neste sentido que o texto
constitucional (art. 3º) expressa como objetivos fundamentais do Estado
brasileiro a idéia de um modelo voltado à construção de uma sociedade mais
justa e com reduzidos índices de desigualdade social.” (SEVEGNANI, Joacir,
Renuncias fiscais versus renuncias sociais, Revista
Bonijuris, Curitiba, Bonijuris, Vol. 541, deciembre, 2008, p. 11).
En el original: “Art. 3º. Constituem
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma
sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
En el
original: “Se la capacità contributiva
rappresenta il presuposto, la conditio sine qua non per la concreta
applicazione del tributo, a fortiori essa è destinata a giocare anche come
limite all’impossizione, definendo l’ambito
individuale entro eil quale può operare il prelievo tributario.” (MANZONI, op. cit., p. 13).
OLIVEIRA, Fábio Leopoldo de,
Curso expositivo de direito tributário,
São Paulo, Resenha Tributária, 1976, p. 135.
AMED, Fernando José et al., História dos tributos no Brasil, São Paulo, SINAFRESP, 2000, p. 26.
En el original: “Art. 29. A
capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas
naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem
privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou
profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III - de estar
a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade
econômica ou profissional”.
MUSGRAVE, Richard A. y MUSGRAVE, Peggy A., Hacienda pública teórica y aplicada,
Trad. Jose Maria Lozano Irueste, Madrid, Instituto de Estudios
Fiscales, 1986, p. 127.
LABINI, Paolo Sylos, Oligopolio
e progreso técnico, 2.
ed., Trad. Vittoria Cerbino Salles, São Paulo, Nova Cultural, 1986, p. 123.
MORAES, Bernardo Ribeiro
de, Compêndio de direito tributário,
Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 412.
SOUSA, Rubens Gomes de, Compêndio
de legislação tributária, 4.
ed., São Paulo, Resenha Tributária, 1982, p. 95.
VILLEGAS, Curso de finanzas, derecho financiero y
tributario, p. 254.
En el
original: “(…) have been described as ‘partly
ethical (…) and partly economical in the strict sense’; and it seems
unquestionable prescribing the taxpayer’s immunity from arbitrary exactions.”
(BASTABLE, C.F., Public finance, 2. ed., London, Macmillan, 1895, p.
385).
PEREZ, Pascual Marín, La
política del derecho, Barcelona, Bosh, 1963, p. 9.
LA BIBLIA: palabra de Dios, [s. l.], Sociedades Bíblicas Unidas, Mc 12.13-17, 2004, p. 1114.
En
el original: “Sometimes a free man defy
the state in something not serious enough to deserve a whipping or imprisonment
or death – by refusing to take part in a chorus or procession, for instance, or
some public ceremony, or to pay some contribution for such communal purposes as
a sacrifice in time of peace, or a special levy in war. The first thing to be
done in all these cases is to assess the damages; then the culprit is to give a pledge to those
officials who have the duty of exacting it under the law of the land. If he
still refuses to obey even after the seizure of the pledge, it should be sold
and the proceeds confiscated by the state.” (PLATO, The laws, Middlesex, Penguin Books, 1984, p. 499.
MARTÍN, Núria Belloso, Paradigmas
ecológicos de la filosofia del derecho en
la posmodernidad, OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de (Org.), O poder das metáforas: homenagem aos 35
anos de docência de Luiz Alberto Warat, Porto Alegre, Livraria do Advogado,
1998, p. 39-40.
CAMPUZANO, Alfonso Julios,
Los derechos humanos en la era del capitalismo transnacional, OLIVEIRA JUNIOR, José Alcebíades de (Org.), O poder das metáforas: homenagem aos 35
anos de docência de Luiz Alberto Warat, Porto Alegre, Livraria do Advogado,
1998, p. 161.
En el
original: “Per la natura stessa dei servizi pubblici non è sempre
possibile stabilire la quantità di essi goduti dal singolo: caratteristica anzi
dei così detti servizi pubblici generali o propri, è la indivisibilità, è la
impossibilità tecnica, cioè, di rendere detti servigi a taluni associati
soltanto, e di determinare la quota del godimento o del vantaggio individuale
ricavata dai singoli.” (VANONI, op. cit., p. 51).
En el
original: “The distribution of taxation
may be said with far more justice than the distribution of wealth in general to
be ‘a matter of human institution solely’. Like all questions into which the
conception of ‘ought’ or rightness enters, it is an ethical one.” (BASTABLE,
op. cit., p. 281).
En el original: “Não temos dúvida de que a eficácia da ordem jurídica depende, em
primeiro lugar, da consciência de que é bom para todos o respeito às leis. Com
todas as deficiências, o direito ainda é o melhor instrumento de preservação
social.” (MACHADO, op. cit., p.
9).
MARTINS, José María, Principios
de derecho tributario argentino, Buenos Aires, Ediciones Contabilidad
Moderna, 1978, p. 21.
ROJAS, Mauricio, Suecia
después del modelo sueco: del estado benefactor al estado posibilitador,
Buenos Aires, Fundación Cadal, 2005, p. 85.
En el
original: “Inequality in taxation
diminishes its productiveness and impairs industrial energy; and so viewed the
canon in an economic one. Violations of rule of equal treatment are, again,
offences against constitutional liberty quite as much as absence of certainly.”
(BASTABLE, op. cit., p. 385).
En el original: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
poderão instituir os seguintes tributos: (...) § 1º. Sempre que possível, os
impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica
do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para
conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades
econômicas do contribuinte”.
COSTA, Regina Helena, Princípio
da capacidade contributiva, São
Paulo, Malheiros, 1993, p. 45.
En el
original: “La misura maggiormente
applicata alla capacità contributiva è il valore, dato che essa, più delle
altre, prende in considerazione la capacità offerta dall’oggetto tassato, di
sopportare il tributo. Nell’imposizione
sul possesso e sugli affari oggi si applica quindi quasi esclusivamente
tale misura. La questione, cosa debba intendersi per valore tributario, ai fini
di una legge d’imposta, appartiene alle più difficili di tutta la scienza del
diritto tributario.” (HENSEL, op.
cit., p. 77).
En el
original: “(...) l’imposta sul reddito si
presenta come quella specie d’imposta, pela la quale si debe attuare in prima
línea il principio dell’imposizione secondo la capacità contributiva.”
(HENSEL, op. cit., p. 455).
En el original: “A conturbada trajetória dos sistemas tributários brasileiros, desde o
tempo do descobrimento até hoje, é uma função nítida dos acontecimentos
históricos pelos quais passamos, gerando instabilidade e insatisfações que
acabaram, teimosamente, por provocar baixos índices de eficácia social.”
(CARVALHO apud AMED et al., op. cit., p. 12).
MENDEL apud DARWIN, Charles, A
origem das espécies, Trad. John Green, São Paulo, Martin
Claret, 2004, p. 27.
En el
original: “Art. 43. Fica o Poder Executivo
autorizado, sempre que outro Estado ou o Distrito Federal conceda benefícios
fiscais ou financeiros de que resulte redução ou eliminação, direta ou
indiretamente, de ônus tributário, com inobservância do disposto na lei
complementar de que trata o art. 155, § 2°, XII, g, da Constituição Federal, a
tomar as medidas necessárias para a proteção dos interesses da economia
catarinense”.
SEBRAE: Serviço Brasileiro
de Apoio à Micro e Pequena Empresa, Fatores
condicionantes de mortalidade de empresas no Brasil, Brasília, Fundação
Universitária de Brasília, 2004, p. 4. Disponible en: <http://www.sebrae.com.br>. Acceso en: 07.06.2009.
SANTOS, José Roberto Leite
dos, Planejamento estratégico: uma ferramenta acessível à
microempresa, Trabajo de Maestría, Campinas, [s. n.], 2004.
SCHMITT, Carl, apud
BIDART CAMPOS, German J., Teoría general
de los derechos humanos, México, UNAM, 1989, p. 393.
RUNCIMAN, W.G., Teoria social e teoria política, Trad.
Waltensir Dutra, Rio de Janeiro, Zahar, 1966, p. 66.
ALBERDI apud UCKMAR, Victor, Princípios
comuns de direito constitucional tributário, Trad. Marco Aurelio Greco, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1976, p. 7.
BUJANDA, Fernando Saínz de, El nacimiento de la
obligación tributaria: análisis
jurídico del hecho imponible, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires
(Comisión de viaje de estudios de la Facultad de Ciencias Económicas), 1968, p. 430.
En el original: “A
pátria deve muito a seus nobres corações e espíritos altamente cultivados nas
ciências morais, mas deverá mais ainda no futuro, em termos econômicos, a
simples comerciantes e economistas práticos, saídos a área dos negócios.” (ALBERDI, Juan Bautista, Fundamentos
da organização política da Argentina, Trad. Ângela Maria Naoko Tijiwa,
Campinas, UNICAMP, 1994, p. 34).
GALBRAITH, John Kenneth, O pensamento econômico em perspectiva:
uma história crítica, Trad. Carlos Afonso Malferrari, São Paulo, Pioneira,
1989, p. 25.
CARRAZZA, Roque Antonio, Direito
constitucional tributário, 11.
ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 70.
En el original: “As
liberdades – a história o ensina, são
geralmente violadas por disposições fiscais. Numa das principais decisões de
direito constitucional tributário – a decisão da Suprema Corte americana,
pronunciada em 1819, no caso McCulloch versus Maryland – foi lançada a
advertência de que: the power to tax involves the power to destroy; tal
advertência, até hoje bastante válida, sem dúvida, é muitas vezes esquecida por
aqueles que elaboram as leis tributárias.” (UCKMAR, op. cit., p. 7).
En el original: “Art.
5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (...) § 2º. Os direitos e garantias
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”.
